OGH: Zur Frage, nach welchen Kriterien der Domizilelternteil bei Doppelresidenz zu ermitteln ist
§ 180 Abs 2 letzter Satz ABGB ist so auszulegen, dass sie der elterlichen Vereinbarung einer zeitlich gleichteiligen Betreuung oder einer entsprechenden gerichtlichen Festlegung in jenen Fällen, in denen dies aus der Sicht des Gerichtes dem Kindeswohl am besten entspricht, nicht entgegenstehen; die Bestimmung, die ihrem Wortlaut nach eine Festlegung einer "hauptsächlichen Betreuung" anordnet, lässt eine Auslegung zu, der zufolge die Festlegung für diese Fälle insbesondere als Anknüpfungspunkt für andere Rechtsfolgen dient, wie etwa für die Bestimmung eines Hauptwohnsitzes iSv Art 6 Abs 3 B-VG
§ 180 ABGB
GZ 6 Ob 149/16d, 27.09.2016
OGH: Da der VfGH (Erkenntnis vom 9. 10. 2015, G 152/2015) ua § 180 Abs 2 letzter Satz ABGB nicht aufgehoben hat, hat auch bei gemeinsamer Obsorge und Betreuung des Kindes zu gleichen Teilen ein Ausspruch über die Festlegung, in wessen Haushalt das Kind hauptsächlich betreut wird, zu erfolgen. Dabei ist allerdings auf die Bedeutung dieser Haushaltsfestlegung iSd Verständnisses des VfGH Bedacht zu nehmen. Dieser Haushalt soll (lediglich) als nomineller Anknüpfungspunkt für andere Rechtsfolgen dienen, deren Grundlage ein bestimmter Aufenthaltsort ist, wie eben für die Bestimmung des Hauptwohnsitzes des Kindes iSd Melderechts (so ausdrücklich der VfGH) oder die Geltendmachung von Familien- (vgl § 2 Abs 2 FamLAG) und Wohnbeihilfe. Geht man aber von einer solchen Bedeutung des Hauptbetreuungshaushalts des Kindes aus, ist dem Vater im vorliegenden Fall beizupflichten, dass die Begründung der Vorinstanzen für die Festlegung des Haushalts der Mutter verfehlt ist. Deren Befürchtung, dass sich bei Festsetzung des Hauptaufenthalts beim Vater der Druck auf Clara hinsichtlich sportlicher Betätigung und gesunder Ernährung noch erhöhen würde, kann lediglich bei der Frage, ob und in welchem Ausmaß der Vater in der Lage ist, Clara zu betreuen, eine Rolle spielen. Mit den Berechtigungen und Verpflichtungen, die dem Domizilelternteil nach der vom VfGH vertretenen Auffassung zukommen, hat dies jedoch nichts zu tun. Damit leiden die Entscheidungen der Vorinstanzen aber an einem wesentlichen Begründungsmangel, weshalb mit deren (teilweiser) Aufhebung vorzugehen war.
Im fortzusetzenden Verfahren wird das Erstgericht mit den Eltern deshalb insbesondere zu erörtern haben, bei wem Clara hauptwohnsitzgemeldet ist und von welchem Elternteil die genannten Aufgaben bislang wahrgenommen wurden und ob dieser Elternteil dazu auch geeignet erscheint. Gerade in einem Fall wie dem hier zu beurteilenden, in welchem ein Elternteil den bisherigen gemeinsamen Haushalt mit dem Kind und dem anderen Elternteil (aus welchen Gründen auch immer) verlässt, bedürfte es nach Auffassung des erkennenden Senats einer besonderen Begründung, weshalb dieser Elternteil bei nachfolgender gleichteiliger Betreuung des Kindes nunmehr der Domizilelternteil im dargestellten Sinn sein sollte.
Bei der Bestimmung des Domizilelternteils wird das Erstgericht iSd zweitinstanzlichen Rsp (LG Salzburg) und der Literatur (Gitschthaler, EF-Z 2016, 194 [Entscheidungsanmerkung]) spruchmäßig zum Ausdruck zu bringen haben, dass es sich bei dessen Haushalt (lediglich) um einen nominellen Anknüpfungshaushalt iSd Entscheidung des VfGH handelt. Es könnte dabei unter Berücksichtigung der Ausführungen des VfGH etwa konkret oder beispielhaft jene Aufgabenbereiche ausdrücklich benennen, die an diesen Haushalt anknüpfen sollen. Die vom Rekursgericht in dem der Entscheidung 3 Ob 121/16i zugrunde liegenden Fall gewählte Formulierung („gesetzliche Bestimmungen“) erscheint dabei jedoch zu weit gefasst, geht diese doch über die vom VfHG explizit angeführten wie (etwa die Bestimmung eines Hauptwohnsitzes, dh eher verwaltungsbehördliche) Rechtsfolgen hinaus und würde möglicherweise auch das Aufenthaltsbestimmungsrecht nach § 162 Abs 2 ABGB erfassen.
