OGH: Anspruch auf Rückzahlung der geleisteten Maklerprovision bei Auflösung des Vertrags über einen Hauskauf wegen einer Leistungsstörung (Wandlung)?
Bei einem wirksam zustande gekommenen Vertrag ist der Provisionsanspruch bereits entstanden; der Entfall des Anspruchs kommt daher nur bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 7 Abs 2 MaklerG in Betracht
§ 7 MaklerG, § 6 MaklerG, §§ 922 ff ABGB, § 932 ABGB, § 1435 ABGB
GZ 2 Ob 202/11m [1], 20.09.2012
OGH: Der Provisionsanspruch entsteht mit der Rechtswirksamkeit des vermittelten Geschäfts (§ 7 Abs 1 Satz 1 MaklerG). Der Anspruch ist vom Grundgeschäft insoweit abhängig, als er nicht gebührt, wenn das vermittelte Geschäft nicht zustande gekommen ist oder in der Folge aus wichtigen Gründen rückgängig gemacht wird. Wird der Hauptvertrag wegen eines ihm anhaftenden „Wurzelmangels“ erfolgreich angefochten, entfällt die Provisionspflicht mit der ex-tunc wirkenden Aufhebung des Vertrags. Dem Vermittler steht ein Provisionanspruch ferner dann nicht zu, wenn die Auflösung des Vertrags wegen eines solchen „Wurzelmangels“ einvernehmlich erfolgt.
Nach § 7 Abs 2 MaklerG entfällt der Anspruch auf Provision, wenn und soweit feststeht, dass der Vertrag zwischen dem Dritten und dem Auftraggeber aus nicht vom Auftraggeber zu vertretenden Gründen nicht ausgeführt wird. Voraussetzung für die Anwendung dieser Bestimmung ist der rechtswirksame Abschluss des Geschäfts. Um sich von seiner Provisionspflicht zu befreien, muss der Auftraggeber nachweisen, dass die Ausführung des vermittelten Geschäfts ohne sein Verschulden unmöglich oder unzumutbar wurde. Sind die Gründe für die Nichtausführung vom Verkäufer als Drittem zu vertreten und ihm zuzuordnen, trägt der Makler das Risiko der Nichtausführung des Geschäfts. Der Provisionsanspruch entfällt auch bei einvernehmlicher Vertragsauflösung, sofern sie aus nicht vom Auftraggeber zu vertretenden objektiv wichtigen Gründen erfolgt.
Im vorliegenden Fall beendeten die Parteien des Hauptvertrags den auf Gewährleistung gestützten Vorprozess durch gerichtlichen Vergleich, mit dem sie die - schuldrechtlich ex-tunc wirkende - Wandlung vereinbarten. Der Vertrag wurde demnach nicht wegen eines „Wurzelmangels“, sondern wegen einer Leistungsstörung aufgelöst, also wegen einer Störung in der Abwicklung eines wirksam zustande gekommenen Vertrags. In diesen Fällen ist der Provisionsanspruch bereits entstanden. Folgerichtig kommt daher der Entfall des Anspruchs nur bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 7 Abs 2 MaklerG in Betracht.
Diese Voraussetzungen können im vorliegenden Fall nicht zweifelhaft sein. Nach den Feststellungen ist davon auszugehen, dass der Kläger wesentliche Teile des erworbenen Hauses nicht oder nur unter erschwerten Bedingungen benützen kann. Damit lag ein von ihm nicht zu vertretender objektiv wichtiger Grund für die Vertragsaufhebung vor, der in die Sphäre des Verkäufers fiel. Dies führt zum Entfall des Provisionsanspruchs iSd § 7 Abs 2 MaklerG mit der gerechtfertigten Aufhebung des Vertrags.
Der Kläger ist daher gem § 1435 ABGB (condictio causa finita) zur Rückforderung der geleisteten Provision berechtigt. Dieser Anspruch wäre im Hinblick auf die zeitliche Geschehensabfolge (Bescheid der Baubehörde am 18. 9. 2006; Wandlungsvereinbarung vom 21. 3. 2007; Klagseinbringung am 6. 8. 2009) selbst dann nicht verjährt, wenn für einen derartigen Anspruch entgegen § 1478 ABGB ausnahmsweise eine dreijährige Verjährungsfrist anzunehmen wäre. Auf die Frage der Verjährungsdauer ist daher nicht weiter einzugehen.