OGH: Qualifikation von Versicherungsmonaten nach § 232 Abs 1 ASVG – zur Frage, ob Versicherungsmonate nach ihrer tatsächlichen Dauer oder unabhängig von ihrer tatsächlichen Dauer mit einheitlich 30 Tagen zu bemessen sind
§ 232 ASVG stellt auf den Kalendermonat in seinem konkreten zeitlichen Ausmaß ab
§ 232 ASVG, § 231 ASVG
GZ 10 ObS 85/14v [1], 30.09.2014
OGH: Nach § 231 ASVG sind zur Feststellung der Leistungen aus der Pensionsversicherung und der Überweisungsbeträge Versicherungszeiten in Versicherungsmonate zusammenzufassen, wobei [...] jeder Kalendermonat, in dem mindestens Versicherungszeiten in der Dauer von 15 Tagen […] liegen, ein Versicherungsmonat ist.
§ 232 Abs 1 ASVG regelt, wie zur Feststellung der Leistungen aus der Pensionsversicherung und der Überweisungsbeträge Versicherungszeiten in Beitragsmonate zusammenzufassen sind bzw welche Arten von Versicherungsmonaten aus verschiedenartigen Versicherungszeiten entstehen. Der einzelne Versicherungsmonat gilt als Beitragsmonat der Pflichtversicherung aufgrund einer Erwerbstätigkeit, Beitragsmonat der freiwilligen Versicherung, Ersatzmonat oder Monat einer Pflichtversicherung nach § 8 Abs 1 Z 2 lit a bis g ASVG, je nachdem, ob Beitragszeiten der Pflichtversicherung aufgrund einer Erwerbstätigkeit, Beitragszeiten der freiwilligen Versicherung, Ersatzzeiten oder Zeiten der Pflichtversicherung nach § 8 Abs 1 Z 2 lit a bis g ASVG in dem betreffenden Monat das zeitliche Übergewicht haben.
Daraus folgt, dass bei zeitlichem Überwiegen einer Kategorie von Beitragsmonaten die Zeiten der jeweils anderen Kategorie verdrängt werden bzw verloren gehen. Liegen etwa 10 Tage einer Pflichtversicherung aufgrund einer Erwerbstätigkeit vor und 20 Tage einer Pflichtversicherung nach § 8 Abs 1 Z 2 lit a bis g ASVG, „gilt“ der (gesamte) Beitragsmonat als Monat einer Pflichtversicherung nach § 8 Abs 1 Z 2 lit a bis g ASVG.
Zum anderen ergibt sich aus § 232 Abs 1 ASVG, dass „Beitragsmonate“ iS dieser Gesetzesbestimmung nur aus Beitragszeiten der Pflichtversicherung aufgrund einer Erwerbstätigkeit oder aus Beitragszeiten der freiwilligen Versicherung gebildet werden. Zeiten einer Pflichtversicherung nach § 8 Abs 1 Z 2 lit a bis g ASVG (somit ua die Teilversicherung von Personen, die eine Geldleistung nach dem AlVG beziehen) werden nicht als Beitragsmonate der Pflichtversicherung aufgrund einer Erwerbstätigkeit behandelt, auch wenn sie gem § 225 Abs 1 Z 1 ASVG Beitragszeiten sind. Es wurde auch schon ausgesprochen, dass Zeiten, die vor dem 1. 1. 2005 Ersatzzeiten waren, durch die Umstellung des Pensionsrechts mit dem APG zu „besonderen“ Beitragszeiten mutiert seien, die nicht mit einer aktuellen Erwerbstätigkeit zusammenhängen.
Haben keine der in einem Versicherungsmonat liegenden Arten von Versicherungszeiten das zeitliche Übergewicht (also bei gleichwertiger Lagerung), bestimmt sich die Art des Versicherungsmonats nach der im § 231 Z 1 drittletzter und vorletzter Satz angegebenen Reihenfolge (§ 232 Abs 1 Satz 2 ASVG). Es geht die Beitragszeit der Pflichtversicherung aufgrund einer Erwerbstätigkeit der Zeit einer Pflichtversicherung nach § 8 Abs 1 Z 2 lit a bis g ASVG vor.
Da nach § 231 Z 1 lit a ASVG jeder Kalendermonat, in dem mindestens Versicherungszeiten in der Dauer von 15 Tagen liegen, ein Versicherungsmonat ist, sind die hier strittigen Monate August 2002 und März 2004 unzweifelhaft Versicherungsmonate iSd § 231 ASVG.
Es stellt sich daher die Frage des zeitlichen Überwiegens der (früher bis zum 31. 12. 2004) Beitragszeit oder Ersatzzeit bzw nunmehr der Beitragszeit der Pflichtversicherung aufgrund einer Erwerbstätigkeit oder der Zeit der Pflichtversicherung nach § 8 Abs 1 Z 2 lit b ASVG (Bezieher einer Leistung nach dem AlVG). Bei Überwiegen der Beitragszeiten in den beiden strittigen Monaten wären diese Monate als „Pflichtversicherungsmonate“ iSd § 255 Abs 2 ASVG für die Frage des Berufsschutzes zu berücksichtigen. Wenn man hingegen davon ausgeht, dass in den beiden Monaten die Zeiten des Arbeitslosengeldbezuges überwiegen, wären die beiden Monate bei der Frage des Berufsschutzes nicht zu berücksichtigen. Dabei ist vorerst zu beurteilen, ob Versicherungsmonate nach ihrer tatsächlichen Dauer (hier jeweils 31 Tage) oder unabhängig von ihrer tatsächlichen Dauer mit einheitlich 30 Tagen zu bemessen sind.
In der Rsp des OGH wurde bisher zu dieser Frage nicht Stellung genommen. Die Rsp zu § 232 Abs 1 ASVG setzt sich vorrangig mit der Frage auseinander, wie Zeiten einer Pflichtversicherung nach § 8 Abs 1 Z 2 lit a bis g ASVG zu qualifizieren sind.
Der VwGH führt in seiner § 35a GSVG betreffenden Entscheidung 90/08/0073 vom 19. 2. 1991 im Hinblick auf die Eigenschaft eines Versicherungsmonats als Beitrags- oder Ersatzmonat (§ 232 Abs 1 ASVG) aus, aus dem Versicherungsakt ergebe sich, dass der Monat April 1987 zu 20 Tagen aus Zeiten der Teilversicherung in der Krankenversicherung und zu 10 Tagen aus Zeiten der Pflichtversicherung iSd Vollversicherung bestanden habe, während im Monat Mai 1987 Zeiten der Teil- und der Vollversicherung mit je 15 Tagen gleichgewichtig vorlägen. Der VwGH ging somit davon aus, dass ein Versicherungsmonat iSd § 231 Z 1 lit a ASVG unabhängig von der tatsächlichen Anzahl der Kalendertage in jedem Fall 30 Tage umfasst. Eine Begründung für diese Ansicht findet sich jedoch nicht.
Es trifft zwar zu, dass im ASVG eine Reihe von Einzelregelungen enthalten ist, die von einem vereinheitlichten Kalendermonat ausgehen. Es handelt sich aber jeweils um in einem bestimmten Kontext stehende Sonderbestimmungen, die der Verwaltungsvereinfachung dienen und denen kein Wirkungsbereich zukommt, der über die Norm, der sie zugehören, hinausgeht.
Dass aus diesen Regelungen kein allgemeines Prinzip ableitbar ist, nach dem im ASVG ein Kalendermonat einheitlich mit 30 Tagen anzunehmen wäre, wird insbesondere aus § 58 Abs 1 ASVG („Fälligkeit und Einzahlung der Beiträge; Beitragsvorauszahlung“) deutlich. § 58 Abs 1 ASVG ordnet an, dass die allgemeinen Beiträge grundsätzlich am letzten Tag des Kalendermonats fällig werden, in den das Ende des Beitragszeitraums fällt. Der Ausdruck „am letzten Tag“ lässt erkennen, dass auf den jeweiligen Kalendermonat abzustellen ist und der „letzte Tag“ eines Kalendermonats der 28., 29., 30. oder 31. Tag sein kann, was eindeutig dagegen spricht, dass der Begriff „Kalendermonat“ im ASVG mit 30 Tagen vereinheitlicht ist.
Die Schlussfolgerung, nach der Systematik des ASVG sei in einer „vereinheitlichenden Betrachtungsweise“ auch der Versicherungsmonat nach § 232 Abs 1 ASVG unabhängig von der tatsächlichen Dauer des jeweiligen Monats mit 30 Tagen zu bemessen, würde demnach zu einem Wertungswiderspruch innerhalb des ASVG führen, ist deshalb nicht zulässig.
Das Berufungsgericht verwies zur Begründung seiner Rechtsansicht auch auf die Bestimmung des § 255 Abs 4 ASVG iVm § 133 Abs 2 letzter Satz GSVG, wonach bei der Frage des Tätigkeitsschutzes nicht nur ganze Kalendermonate der Ausübung einer Tätigkeit, sondern auch - soweit nicht schon ganze Kalendermonate einer Tätigkeit vorliegen - jeweils 30 Kalendertage einer Tätigkeit zu einem Kalendermonate zusammenzufassen sind. Diesem Argument des Berufungsgerichts ist entgegenzuhalten, dass die Regelung des Tätigkeitsschutzes nach § 255 Abs 4 ASVG auf die (tatsächliche) Ausübung einer Tätigkeit „mindestens 120 Kalendermonate hindurch“ abstellt, sodass auch einzelne Kalendertage der Ausübung einer Tätigkeit in entsprechender Anzahl zu einem Kalendermonat zusammengefasst werden können. Demgegenüber stellt die nunmehrige Regelung des Berufsschutzes nach § 255 Abs 2 ASVG auf das Vorliegen von zumindest „90 Pflichtversicherungsmonaten“ einer qualifizierten Erwerbstätigkeit ab, somit auf das Vorliegen von Versicherungszeiten, die jeweils in Versicherungsmonaten zusammengefasst werden und dann als Beitragsmonate der Pflichtversicherung aufgrund einer Erwerbstätigkeit, als Beitragsmonate der freiwilligen Versicherung, als Ersatzmonate oder als Monat einer Pflichtversicherung nach § 8 Abs 1 Z 2 lit a bis g ASVG gelten, je nachdem, welche Art von Zeiten in dem betreffenden Monat das zeitliche Übergewicht hat. Es handelt sich dabei somit um zwei durchaus unterschiedliche Regelungen.
Im Hinblick auf das zeitliche Überwiegen der Zeit der Pflichtversicherung nach § 8 Abs 1 Z 2 lit b ASVG im August 2002 und März 2004 (jeweils 16 Tage stehen nur 15 Tagen der Pflichtversicherung aufgrund einer Erwerbstätigkeit gegenüber) gelten gem § 232 Abs 1 ASVG beide Beitragsmonate als Monate einer Pflichtversicherung nach § 8 Abs 1 Z 2 lit a bis g ASVG. Diese beiden Monate können bei der Frage des Berufsschutzes daher nicht Berücksichtigung finden. Da auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt noch Verweisungstätigkeiten vorhanden sind, die dem Kläger trotz seiner gesundheitlichen Einschränkungen zumutbar sind, liegen die Voraussetzungen für die Gewährung der Berufsunfähigkeitspension nicht vor.
Gegen dieses Ergebnis bestehen auch unter dem Gesichtspunkt des Gleichheitsgrundsatzes keine verfassungsrechtlichen Bedenken. Das aus dem Gleichheitsgrundsatz abgeleitete Sachlichkeitsgebot wäre nur dann verletzt, wenn der Gesetzgeber zur Zielerreichung völlig ungeeignete Mittel vorsieht oder wenn die vorgesehenen, an sich geeigneten Mittel zu einer sachlich nicht begründbaren Differenzierung führen. Im Abstellen auf das zeitliche Überwiegen im Kalendermonat kann aber weder eine willkürliche noch eine gleichheitswidrige Vorgangsweise erblickt werden, weil nach stRsp des VfGH bei der Sachlichkeitsprüfung von einer Durchschnittsbetrachtung ausgegangen und auf den Regelfall abgestellt werden darf, wobei auch vergröbernde Regelungen pauschalierenden Charakters zulässig sind, sofern sie nicht den Erfahrungen des täglichen Lebens widersprechen. Dass sich dabei Härtefälle ergeben können und das Ergebnis nicht in allen Fällen als befriedigend empfunden wird, macht das Gesetz in Bezug auf das Gleichheitsgebot noch nicht bedenklich.