VwGH: Illegale Ausländerbeschäftigung als vergaberechtlicher Ausschließungsgrund
Unternehmer, deren berufliche Zuverlässigkeit auf Grund von Übertretungen zunächst fehlt, können durch das Setzen von vertrauensbildenden Maßnahmen die berufliche Zuverlässigkeit wieder herstellen; dabei sind nicht alle in Betracht kommenden Maßnahmen zu setzen, sondern es ist im Einzelfall abzuwägen
§ 68 BVergG, § 73 BVergG
GZ 2012/04/0010, 12.09.2013
VwGH: Der Unternehmer kann glaubhaft machen, dass er trotz einer festgestellten Verfehlung iSd § 68 Abs 1 Z 5 BVergG 2006 zuverlässig ist. Zu dieser Glaubhaftmachung hat der Unternehmer darzulegen, dass er konkrete technische, organisatorische oder personelle Maßnahmen getroffen hat, die geeignet sind, das nochmalige Setzen der betreffenden strafbaren Handlungen bzw Verfehlungen zu verhindern.
Schon der Wortlaut des § 73 Abs 2 BVergG 2006 zeigt, dass nicht - wie von der belBeh angenommen - sämtliche Maßnahmen zu treffen sind, sondern konkrete (technische, organisatorische oder personelle) Maßnahmen, die nicht zwingend kumulativ getroffen werden müssen.
Die vom Unternehmer zu ergreifenden Maßnahmen müssen sich in einem wirtschaftlich vertretbaren Rahmen bewegen.
Bei einer Abwägung nach § 73 Abs 3 BVergG 2006 sind "die vom Unternehmer gesetzten Maßnahmen" in ein Verhältnis zu Anzahl und zur Schwere der begangenen strafbaren Handlungen bzw Verfehlungen zu setzen. Somit sind die festgestellten Bestrafungen bzw Verfehlungen und die vom Unternehmer gesetzten Maßnahmen gegeneinander abzuwägen. Letztlich stellt die Beurteilung der beruflichen Zuverlässigkeit eine Prognoseentscheidung dar, eine absolut sichere Aussage ist nie möglich. Wichtig ist aber, dass der Auftraggeber die notwendigen Ermittlungen vornimmt und das Vorbringen des Unternehmers kritisch prüft und anschließend würdigt.
Für die Beurteilung der Schwere der rechtskräftigen Bestrafung gem § 28 Abs 1 Z 1 AuslBG trifft § 73 Abs 3 BVergG 2006 eine besondere Regelung: Hier ist insbesondere die Zahl der illegal beschäftigen Arbeitnehmer und die Dauer der illegalen Beschäftigung zu berücksichtigen. Liegen mehr als zwei rechtskräftige Bestrafungen gem § 28 Abs 1 Z 1 AuslBG vor oder erfolgen zwei rechtskräftige Bestrafungen gem § 28 Abs 1 Z 1 AuslBG in kurzen Zeitabständen, ist ein strengerer Maßstab anzulegen. Nach den Materialien hat der Auftraggeber eine Abwägung zwischen der Schwere des Vergehens nach dem AuslBG, der Konsequenz des Ausschlusses vom Vergabeverfahren und der Eignung der getroffenen Maßnahmen vorzunehmen. Je schwerer das Vergehen war, desto strenger ist der Maßstab bei den vom Unternehmer gesetzten Maßnahmen anzulegen. Im Gesetz werden beispielhaft zwei Kriterien (Zahl der illegal beschäftigten Arbeitnehmer und Dauer der illegalen Beschäftigung) genannt, die bei der Beurteilung der Schwere der Bestrafung herangezogen werden können. Die Zahl der illegal Beschäftigten kann zur Anzahl der in dem betroffenen Unternehmen (legal) Beschäftigten in Relation gesetzt werden, um die Schwere des Vergehens beurteilen zu können.
