VwGH: Ausscheiden von Angeboten aufgrund wettbewerbswidriger Abreden gem § 129 Ab 1 Z 8 BVergG 2006
Die fallbezogen getroffene rechtliche Schlussfolgerung des VwG, das die festgestellten Indizien (eingestandene Vorgehensweise in der Vergangenheit, Übereinstimmung des Ergebnisses der vorliegenden Angebotslegung, weiterhin bestehende personelle Verflechtung der Unternehmen, gemeinsame steuerliche Vertretung, gemeinsame Lager) als hinreichend für den Nachweis des Vorliegens einer wettbewerbswidrigen Abrede angesehen hat, ist jedenfalls als nicht unvertretbar anzusehen
§ 129 BVergG 2006
GZ Ra 2016/04/0093, 25.10.2016
VwGH: Der VwGH hat unter Verweis auf das Urteil des EuGH vom 19. Juni 2003 in der Rs. C-249/01, Hackermüller, ausgeführt, dass die Vergabekontrollbehörde, wenn sie einen vom Auftraggeber nicht herangezogenen Ausscheidensgrund - sei es für die Antragszurückweisung oder für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit einer Ausscheidensentscheidung des Auftraggebers - zu berücksichtigen beabsichtigt, dem Antragsteller Gelegenheit geben muss, die Stichhaltigkeit dieses (von ihr angenommenen) Ausscheidensgrundes anzuzweifeln. Dazu habe die Vergabekontrollbehörde dem Antragsteller vorzuhalten, welchen Sachverhalt sie dafür heranzuziehen beabsichtige (vgl zu allem die hg. Erkenntnisse vom 28. März 2007, 2005/04/0200, sowie vom 12. Mai 2011, 2007/04/0012).
Von den dort zugrunde liegenden Sachverhaltskonstellationen unterscheiden sich die hier vorliegenden Fälle aber nicht nur durch die jeweils eingeräumte Frist zur Stellungnahme im Vergabeverfahren sondern auch dadurch, dass die Auftraggeberin ihre Ausscheidensentscheidung auch jeweils ausdrücklich auf den Ausscheidensgrund des § 129 Abs 1 Z 8 BVergG 2006 gestützt hat. Bereits die Anfechtung durch die Revisionswerberinnen machte diesen Ausscheidensgrund zum Gegenstand des jeweiligen verwaltungsgerichtlichen Verfahrens, sodass dieser in jedem Fall zum Gegenstand eines kontradiktorischen Verfahrens wurde, ohne dass es eines weiteren Vorhalts durch das VwG bedurfte. Ob die von der mitbeteiligten Partei jeweils gesetzte Frist zur Stellungnahme im Einzelfall angemessen war, braucht vor diesem Hintergrund - abgesehen davon, dass eine Relevanz des behaupteten Verfahrensmangels gar nicht dargetan wird - nicht mehr behandelt zu werden.
Weiters bringen die Revisionen unter Verweis auf das hg Erkenntnis vom 31. März 2013, 2010/04/0070, vor, das VwG weiche von der Rsp des VwGH ab, wonach der Auftraggeber für das Vorliegen des Ausscheidensgrundes nach § 129 Abs 1 Z 8 BVergG 2006 ein wettbewerbswidriges Verhalten konkret nachzuweisen habe. Der von der Rsp geforderte Nachweis des wettbewerbswidrigen Verhaltens könne nicht durch Indizien ersetzt werden. Die Beweislast für die wettbewerbswidrige Absprache liege beim Auftraggeber.
Hinsichtlich dieses Vorbringens kann gem § 43 Abs 2 VwGG auf die rechtlichen Ausführungen, insbesondere die Punkte 2.3. und 2.4., im hg Erkenntnis vom 10. Oktober 2016, Ra 2016/04/0104 ua, verwiesen werden.
Ausgehend von den dort dargestellten Grundsätzen ist die fallbezogen getroffene rechtliche Schlussfolgerung des VwG, das die festgestellten Indizien (eingestandene Vorgehensweise in der Vergangenheit, Übereinstimmung des Ergebnisses der vorliegenden Angebotslegung, weiterhin bestehende personelle Verflechtung der Unternehmen, gemeinsame steuerliche Vertretung, gemeinsame Lager) als hinreichend für den Nachweis des Vorliegens einer wettbewerbswidrigen Abrede angesehen hat, jedenfalls als nicht unvertretbar anzusehen.
