OGH: § 36 Abs 2 AngG - zur Berechnung der Entgeltgrenze für Konkurrenzklauseln (iZm Sonderzahlungen)
Die rechtliche Beurteilung, wonach "das für den letzten Monat des Dienstverhältnisses gebührende Entgelt" nicht die gesamte in diesem Monat fällig gewordene Weihnachtsremuneration umfasst, sondern lediglich die aliquoten Sonderzahlungen (inklusive anteiligem Urlaubsentgelt) zu berücksichtigen sind, ist nicht zu beanstanden; sie entspricht der Rsp zu § 23 AngG, deren Anwendung auf § 36 Abs 2 AngG vom OGH bereits gebilligt wurde
§ 36 Abs 2 AngG
GZ 9 ObA 154/09a, 11.05.2010
Die Vorinstanzen haben das auf eine Konventionalstrafe wegen Verletzung der vereinbarten Konkurrenzklausel durch den Beklagten gerichtete Klagebegehren der Klägerin wegen Unwirksamkeit der Konkurrenzklausel nach § 36 Abs 2 AngG infolge Nichterreichens der Entgeltgrenze iS dieser Gesetzesstelle abgewiesen.
OGH: Das Berufungsgericht hielt sich in der Sache bei Ermittlung des "für den letzten Monat des Dienstverhältnisses gebührenden Entgelts" zu Recht an die von der Lehre gebilligte stRsp zu § 23 Abs 1 AngG. Danach entspricht es herrschender Auffassung, dass nach § 23 Abs 1 AngG das für den letzten Monat des Dienstverhältnisses gebührende Entgelt die Basis der Berechnung des Abfertigungsanspruchs darstellt. Schwankt jedoch die Höhe des Entgelts innerhalb des letzten Jahres vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses, ist ein Zwölftel des gesamten Entgelts dieses Jahres als Bemessungsgrundlage der Abfertigung zu Grunde zu legen. Damit soll eine gewisse Kontinuität des zuletzt bezogenen Durchschnittsverdienstes gesichert werden. Dabei macht es keinen Unterschied, ob die Schwankungen durch variable Prämien, Zulagen, Provisionen, Sonderzahlungen oder Überstundenentgelte bewirkt werden.
Dadurch, dass der Gesetzgeber iZm der Ermittlung der Entgeltgrenze des § 36 Abs 2 AngG ebenfalls von dem "für den letzten Monat des Dienstverhältnisses gebührenden Entgelt" ausgeht, das wortgleich die Basis für die Ermittlung der Abfertigung nach § 23 Abs 1 AngG darstellt, brachte er hinreichend klar zum Ausdruck, dass diese identen Begriffe in den unterschiedlichen Gesetzesstellen desselben Gesetzes auch ident zu verstehen sind. Die rechtliche Beurteilung des Berufungsgerichts, wonach "das für den letzten Monat des Dienstverhältnisses gebührende Entgelt" nicht die gesamte in diesem Monat fällig gewordene Weihnachtsremuneration umfasst, sondern lediglich die aliquoten Sonderzahlungen (inklusive anteiligem Urlaubsentgelt) zu berücksichtigen sind, ist nicht zu beanstanden. Sie entspricht der Rsp zu § 23 AngG, deren Anwendung auf § 36 Abs 2 AngG vom OGH in 8 ObA 16/09z gebilligt wurde.
Nach § 36 Abs 2 AngG ist die Vereinbarung einer Konkurrenzklausel nach § 36 Abs 1 AngG unwirksam, wenn sie im Rahmen eines Dienstverhältnisses getroffen wird, bei dem das für den letzten Monat des Dienstverhältnisses gebührende Entgelt das Siebzehnfache der Höchstbeitragsgrundlage nach § 45 ASVG nicht übersteigt. Der Beklagte war für die Klägerin im Zeitraum August bis November 2007 als Provisionsvertreter tätig und bezog in dieser Zeit ein schwankendes Entgelt. Das Berufungsgericht ermittelte in diesem Beschäftigungszeitraum unter Aliquotierung der Sonderzahlungen (Weihnachtsremuneration und Urlaubsbeihilfe) das monatliche Durchschnittsentgelt des Beklagten mit 1.811,47 EUR. Dieses liegt deutlich unter dem für November 2007, dem letzten Beschäftigungsmonat des Beklagten bei der Klägerin, geltenden Siebzehnfachen der Höchstbeitragsgrundlage nach den §§ 45, 108 ASVG iVm Art I § 1 Z 2 der Kundmachung BGBl II 2006/532 iHv 2.176 EUR.
Die Klägerin scheitert somit mit der von ihr wegen Verletzung der Konkurrenzklausel begehrten Konventionalstrafe an der Entgeltgrenze des § 36 Abs 2 AngG. Auf das künftig (nach November 2007) mögliche Einkommen des Beklagten kommt es bei der Entgeltgrenze nicht an; auch nicht auf die Frage, was der Vorgänger des Beklagten bei der Klägerin an Provisionen erzielt hat. Maßgeblich ist das dem Beklagten "gebührende Entgelt".
