OGH: Die mangelhafte Zustellung kann mit einem Antrag gemäß § 7 Abs 3 EO geltend gemacht werden - die Nichtigkeitsklage scheidet mangels formeller Rechtskraft der Entscheidung von vornherein aus
§ 7 Abs 3 EO, § 87 Abs 1 ZPO, § 529 Abs 2 ZPO, § 536 Z 1 ZPO
In seinem Beschluss vom 21.02.2006 zur GZ 5 Ob 261/05a hatte sich der OGH mit der Frage auseinanderzusetzen, ob eine mangelhafte Zustellung des Exekutionstitels auch noch im Exekutionsverfahren geltend gemacht werden kann:
Die Beklagte beantragte im Exekutionsverfahren die Aufhebung der Vollstreckbarkeitsbestätigung gemäß § 7 Abs 3 EO, weil ihr die Klage samt Ladung und das Versäumungsurteil aufgrund von Ortsabwesenheit nicht wirksam zugestellt worden seien. Während das Erstgericht dem Vorbringen des Klägers folgte, wonach ein solcher Antrag unzulässig sei, vertrat das Rekursgericht die Ansicht, dass mangels formell richtiger Zustellung die Vollstreckbarkeit aufzuheben sei.
Der OGH führte dazu aus: Wurde ein Verfahren trotz dauerhafter Ortsabwesenheit des Beklagten durchgeführt und die folgende Entscheidung mangelhaft zugestellt, hat sich die Nichtigkeitsklage nicht auf die Zustellung, sondern auf die Nichtigkeit des Verfahrens zu richten. Eine Entscheidung kann nur dann in Rechtskraft erwachsen, wenn die Normen des ZustellG eingehalten wurden. Es handelt sich dabei um zwingendes öffentliches Recht, dessen Einhaltung durch das Gericht von Amts wegen zu überprüfen ist. Bestehen Zweifel an der wirksamen Zustellung, gehen diese zu Lasten der Behörde, andernfalls müsste die Partei Nichtigkeitsklage erheben und würde dadurch eine Beweislastumkehr bewirkt werden.