OGH: Nur das Verfahren, das die Grundlage der Entscheidung bildet und somit der Entscheidung vorausgeht, kann nichtig sein, nicht aber eine verfehlte Zustellung dieser Entscheidung, die das zur Entscheidung führende Verfahren nicht betrifft, sondern dieser nachfolgt
§§ 468, 528, 529, 534, 536 ZPO, §§ 4, 17 ZustG, § 7 Abs 3 EO
In seinem Erkenntnis vom 20.04.2006 zur GZ 7 Ob 5/06w hat sich der OGH mit der Zulässigkeit einer Nichtigkeitsklage bei einem Zustellmangel befasst:
Nachdem das Erstgericht Rechtskraft und Vollstreckbarkeit des Versäumungsurteils bestätigt hatte, stellte der Beklagte - mit der wesentlichen Begründung, alle Zustellungen an ihn seien nichtrechtswirksam erfolgt, da er in der klagsgegenständlichen Wohnung nicht (mehr) gewohnt habe - ca zwei Monate später an das Erstgericht den Antrag, ihm die Klage zuzustellen; weiters begehrte er die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der vorbereitenden Tagsatzung und erhob Nichtigkeitsberufung sowie Widerspruch gegen das Versäumungsurteil; schließlich beantragte er auch die Aufhebung der "gesetzwidrig bzw irrtümlich" erteilten Bestätigung der Rechtskraft und der Vollstreckbarkeit des Versäumungsurteils.
Der OGH führte dazu aus: Ob eine Zustellung formell wirksam ist, kann nur nach den Bestimmungen des Zustellgesetzes beurteilt werden. Ist die Zustellung danach unwirksam, so kann dieser Mangel mit einem Antrag auf Aufhebung der Vollstreckbarkeit nach § 7 Abs 3 EO geltend gemacht werden. Eine Nichtigkeitsklage scheidet deshalb aus, weil es an der formellen Rechtskraft der Entscheidung fehlt und zwar unabhängig davon, ob der Zustellmangel nur das Urteil oder das gesamte Verfahren betrifft.