OGH: Wegen der vollkommen gleichen Interessenslage ist § 38 Abs 2 ZPO analog auf alle Fälle anzuwenden, in denen das Verfahren ausschließlich wegen mangelnder Bevollmächtigung für nichtig erklärt wird
§ 38 ZPO
In seinem Beschluss vom 21.12.2006 zur GZ 6 Ob 280/06d hat sich der OGH mit § 38 ZPO befasst:
OGH: Gemäß § 38 Abs 2 ZPO hat der Gegner Anspruch auf Ersatz der durch die einstweilige Zulassung verursachten Schäden und Kosten. Nach der Rechtsprechung ist wegen der vollkommen gleichen Interessenslage § 38 Abs 2 ZPO analog auf alle Fälle anzuwenden, in denen das Verfahren ausschließlich wegen mangelnder Bevollmächtigung für nichtig erklärt wird. § 38 Abs 3 ZPO, wonach der Beschluss über den Ersatz der Kosten und Schäden durch ein abgesondertes Rechtsmittel angefochten werden kann, erzeugt jedoch keine Ausnahme vom Grundsatz der Unanfechtbarkeit zweitinstanzlicher Kostenentscheidungen durch Rechtsmittel an den OGH. Diese Rechtsmittelbeschränkung gilt auch für Kostenentscheidungen, die das Rekursgericht funktionell als erste Instanz fällt.