OGH: Zur Bestimmung des Grades der persönlichen Abhängigkeit werden Ablehnungs - und Vertretungsrechte im Rahmen der gebotenen Gesamtabwägung aller Umstände in den meisten Fällen nicht primär ausschlaggebend sein
§ 1151 ABGB
In seinem Beschluss vom 18.10.2006 zur GZ 9 ObA 96/06t hat sich der OGH mit der Abgrenzung zwischen freiem und echtem Dienstvertrag befasst:
OGH: Für die Qualifikation als freier oder echter Dienstvertrag kommt es weder auf die Bezeichnung durch die Parteien noch darauf an, ob sie sich der rechtlichen Tragweite ihres Verhaltens bewusst waren. Maßgeblich ist die tatsächliche Ausgestaltung der gegenseitigen Rechtsbeziehungen. Die Bestimmungsmerkmale der persönlichen Abhängigkeit müssen nicht alle vorliegen und können auch in unterschiedlicher Ausprägung bestehen. Entscheidend ist, ob die Merkmale der persönlichen Abhängigkeit ihrem Gewicht und der Bedeutung nach bei Anstellung einer Gesamtbetrachtung überwiegen.
Die Vereinbarung einer generellen Vertretungsbefugnis kann die persönliche Abhängigkeit und Dienstnehmereigenschaft von vornherein nur dann ausschließen, wenn das Vertretungsrecht tatsächlich genutzt wird oder bei objektiver Betrachtung eine solche Nutzung zu erwarten ist.
Zur Bestimmung des Grades der persönlichen Abhängigkeit werden Ablehnungs - und Vertretungsrechte im Rahmen der gebotenen Gesamtabwägung aller Umstände in den meisten Fällen nicht primär ausschlaggebend sein. Weit größerer Bedeutung wird im Allgemeinen der Frage zukommen, wie sehr der Dienstnehmer in den Betrieb eingegliedert ist und wie weit für ihn die Möglichkeit besteht, den Ablauf der Arbeit selbständig zu regeln und jederzeit zu ändern.