OGH: Ob von einem Recht, Leistungen nicht zu erbringen, aus Interesse am Verdienst nicht Gebrauch gemacht wurde, ist für die Abgrenzung zwischen freiem und echtem Dienstvertrag nicht entscheidend
§ 1151 ABGB
In seinem Beschluss vom 15.11.2006 zur GZ 9 ObA 110/06a hat sich der OGH mit der Abgrenzung zwischen freiem und echtem Dienstvertrag befasst:
OGH: Für die Qualifikation als freier oder echter Dienstvertrag kommt es nicht auf die Bezeichnung durch die Parteien an. Maßgeblich ist die tatsächliche Ausgestaltung der gegenseitigen Rechtsbeziehungen. Die Bestimmungsmerkmale der persönlichen Abhängigkeit müssen nicht alle vorliegen und können auch in unterschiedlicher Ausprägung bestehen. Regelmäßige dauernde Dienstleistung steht für sich genommen der Annahme eines freien Dienstvertrags nicht entgegen. Entscheidend ist, ob die Merkmale der persönlichen Abhängigkeit ihrem Gewicht und der Bedeutung nach bei Anstellung einer Gesamtbetrachtung überwiegen. Dies ist aber regelmäßig eine Frage des Einzelfalls. Ob von einem Recht, Leistungen nicht zu erbringen, aus Interesse am Verdienst nicht Gebrauch gemacht wurde, ist nicht entscheidend.