OGH: Einvernehmensrechtsanwalt - fehlen des Nachweises gem § 5 EIRAG
Das Fehlen des Nachweises eines Einvernehmens ist ein der Verbesserung zugängliches Formgebrechen; der Nachweis des hergestellten Einvernehmens nach § 5 EIRAG ist vom einschreitenden Rechtsanwalt zu verlangen
§ 5 EIRAG, § 6 EIRAG
GZ 3 Ob 162/08g, 03.09.2008
OGH: Die Vorinstanzen haben das für den leiblichen Vater erfolgte Einschreiten der aus drei deutschen Rechtsanwälten und Notaren bestehenden Kanzleigemeinschaft unter Außerachtlassung der Bestimmungen des EIRAG (nunmehr gem der letzten Novellierung BGBl I 2008/68 EuRIG) akzeptiert.
Es muss zwar nicht die Berechtigung der einschreitenden deutschen Rechtsanwälte zur Ausübung der beruflichen Anwaltstätigkeit (in Deutschland) angezweifelt und darüber ein Nachweis verlangt werden (§ 3 leg cit). Einzuhalten sind aber jedenfalls die in den §§ 5 und 6 normierten Bestimmungen über die notwendige Befassung eines Einvernehmensrechtsanwalts. Nach § 5 Abs 1 EIRAG dürfen in Verfahren, in denen sich die Partei durch einen Rechtsanwalt vertreten lassen oder ein Verteidiger beigezogen werden muss, dienstleistende europäische Rechtsanwälte als Vertreter oder Verteidiger einer Partei nur im Einvernehmen mit einem in die Liste der Rechtsanwälte einer österreichischen Rechtsanwaltskammer eingetragenen Rechtsanwalt (Einvernehmensrechtsanwalt) handeln. Nach Abs 2 dieser Gesetzesstelle ist das Einvernehmen bei der ersten Verfahrenshandlung gegenüber dem Gericht schriftlich nachzuweisen. Verfahrenshandlungen, für die der Nachweis des Einvernehmens im Zeitpunkt ihrer Vornahme nicht vorliegt, gelten als nicht von einem Rechtsanwalt vorgenommen (§ 5 Abs 2 dritter Satz EIRAG). Die Herstellung und der Nachweis eines Einvernehmens sind Bedingung dafür, dass die Verfahrenshandlungen des einschreitenden ausländischen Rechtsanwalts denen eines österreichischen Rechtsanwalts gleichgestellt werden. Das Fehlen des Nachweises eines Einvernehmens ist ein der Verbesserung zugängliches Formgebrechen. Im kontradiktorischen außerstreitigen Revisionsrekursverfahren und jedenfalls im Revisionsrekursverfahren in Adoptionssachen besteht Anwaltspflicht (§ 6 Abs 1 und 2 AußStrG). Wenn gem § 5 Abs 2 EIRAG Verfahrenshandlungen des einschreitenden ausländischen Rechtsanwalts vor Nachweis des Einvernehmens als nicht von einem Rechtsanwalt vorgenommen gelten, bedeutet dies, dass eine Verbesserung des somit nicht anwaltlich eingebrachten Revisionsrekurses durch Fertigung eines österreichischen Rechtsanwalts oder aber eben durch nachträglichen Nachweis des Einvernehmens, eine rückwirkende Sanierung also auch auf diesem Weg, möglich ist.
Der Verbesserungsauftrag wird den einschreitenden deutschen Rechtsanwälten und nicht der von ihnen vertretenen Partei zu erteilen sein. Es wurde schon ausgesprochen, dass der Nachweis der Berufsausübungsberechtigung als Rechtsanwalt (§§ 1 und 3 EIRAG) vom einschreitenden Rechtsanwalt zu verlangen ist, nichts anderes kann für den Nachweis des hergestellten Einvernehmens nach § 5 EIRAG gelten, weil die Verfahrenspartei auch in diesem Fall zur Herstellung des Einvernehmens und zur Erlangung des Nachweises darüber der Mitwirkung des von ihr bevollmächtigten ausländischen Rechtsanwalts bedürfte, ein an die Partei selbst gerichteter Verbesserungsauftrag also nur zu einer unnötigen Verfahrensverzögerung führen würde. Zweckmäßiger Weise sollte dem unter Fristsetzung zu erteilenden Verbesserungsauftrag eine Rechtsbelehrung über die Pflicht zur Namhaftmachung eines inländischen Zustellungsbevollmächtigten angeschlossen werden (§ 6 EIRAG).