OGH: Zur Frage, ob Beschluss, mit dem ein an den OGH gerichtetes Rechtsmittel zurückgewiesen wird, auch dann anfechtbar ist, wenn eine von einem absoluten Rechtsmittelausschluss erfasste Materie betroffen ist
Hat das Gericht zweiter Instanz ein an den OGH gerichtetes Rechtsmittel zurückgewiesen, ist dieser Beschluss auch dann anfechtbar, wenn eine von einem absoluten Rechtsmittelausschluss erfasste Materie betroffen ist
§ 45 AußStrG, § 62 AußStrG, § 528 Abs 2 ZPO
GZ 3 Ob 34/09k, 25.02.2009
OGH: Für die Anfechtung von Beschlüssen, die nicht im Rahmen eines Rekursverfahrens ergehen, gilt § 45 AußStrG. Sie können daher unabhängig vom Wert des Entscheidungsgegenstands und ohne Rücksicht darauf, ob die Entscheidung von der Lösung einer erheblichen Rechtsfrage iSd § 62 Abs 1 AußStrG abhängt, angefochten werden. Das gilt auch, wenn das Rekursgericht als bloßes Durchlaufgericht ein an den OGH gerichtetes Rechtsmittel zurückgewiesen hat. Es könnte allerdings erwogen werden, in Fällen eines absoluten Ausschlusses des Revisionsrekurses auch die Bekämpfung von Zurückweisungsbeschlüssen der zweiten Instanz als Durchlaufgericht als absolut unzulässig anzusehen. Die Rechtsprechung ist uneinheitlich: Einerseits wurde auch die Unanfechtbarkeit von Beschlüssen bejaht, mit welchen das Rekursgericht Rechtsmittel an den OGH in diesen Materien als Durchlaufgericht zurückwies. Andererseits wird vertreten, dass Rekurse gegen Zurückweisungsbeschlüsse des Rekursgerichts als Durchlaufgericht auch in den von absoluten Rechtsmittelausschlüssen erfassten Fällen zulässig sind. Der Senat schließt sich letzterer Auffassung an: Dafür spricht, dass die erstgenannte Rechtsprechungslinie dem "höherrangigen" Grundsatz widerspricht, dass Zurückweisungsbeschlüsse der zweiten Instanz als Durchlaufgericht anfechtbar sind. Es fehlt an einer gesetzlichen Grundlage für die Bejahung der Unanfechtbarkeit:Weder § 528 Abs 2 ZPO noch § 62 Abs 2 AußStrG sind anwendbar. Diese Bestimmungen regeln ausschließlich die Unzulässigkeit des Revisionsrekurses, behandeln aber nicht die Frage der Zulässigkeit eines Rekurses gegen Beschlüsse des Rekursgerichts als Durchlaufgericht. Für diese fehlt ein ausdrücklicher gesetzlicher Rechtsmittelausschluss. Ihre Unanfechtbarkeit könnte nur im Wege eines Größenschlusses, also mit dem Ergebnis eines Auslegungsaktes, begründet werden. Dafür fehlt es jedoch nach Ansicht des Senats an einer ausreichenden Grundlage: Der Sinn der Rechtsmittelbeschränkungen des § 528 Abs 2 ZPO und des § 62 Abs 2 AußStrG liegt darin, Anfechtungsmöglichkeiten zu versagen, wenn das Rekursgericht im Rahmen eines Rekursverfahrens über ein an dieses gerichtetes Rechtsmittel - sei es formell, sei es meritorisch - abgesprochen hat. Dieser Fall ist aber nicht verwirklicht, wenn das Gericht zweiter Instanz ein an den OGH gerichtetes Rechtsmittel zurückweist. Vielmehr ist dem Rechtsmittelwerber das Recht zuzugestehen, die Frage, ob überhaupt ein von einem Rechtsmittelausschluss betroffener Fall vorliegt, vom OGH überprüfen zu lassen.
Hat daher das Gericht zweiter Instanz ein an den OGH gerichtetes Rechtsmittel zurückgewiesen, ist dieser Beschluss auch dann anfechtbar, wenn eine von einem absoluten Rechtsmittelausschluss erfasste Materie betroffen ist.