OGH: Zur Einstellung einer Exekution zur Erwirkung einer Handlung nach einem Oppositionsgesuch
Entspricht der Verpflichtete den ihm nach dem Exekutionstitel obliegenden bzw zu erwirkenden Handlungen nur mangelhaft, so kann sich der betreibende Gläubiger zur zwangsweisen Durchsetzung der Vornahme dieser Handlungen auch weiterhin im Exekutionsverfahren auf diesen Exekutionstitel stützen und ist nicht auf den Rechtsweg verwiesen
§ 35 EO, § 40 EO, § 353 EO
GZ 3 Ob 178/09m, 22.10.2009
OGH: Zunächst kann der Verpflichtete, wenn der betreibende Gläubiger nach Entstehung des Exekutionstitels befriedigt wurde, die Einstellung der Exekution nach § 40 EO beantragen.
Für die Ersatzvornahme iSd § 353 EO ist das nach dem Titel geschuldete Verhalten maßgeblich. Entspricht indes der Verpflichtete dem Titel nicht vollständig, indem er die geschuldete vertretbare Handlung nur teilweise setzt oder setzen lässt oder die zu erwirkende Maßnahme nur mangelhaft durchführt oder durchführen lässt, so hat er dem Exekutionstitel eben nicht vollständig entsprochen. Solange eine solche Handlung nicht vollständig und mangelfrei vorgenommen worden ist, kann sich der betreibende Gläubiger weiterhin im fortzusetzenden Exekutionsverfahren nach § 353 EO auf diesen Titel stützen. Es widerspräche den Grundsätzen des Exekutionsverfahrens und jenen des materiellen Rechts, wenn er in einem solchen Fall zur Geltendmachung von Gewährleistungs- oder Schadenersatzansprüchen auf den Rechtsweg verwiesen würde. Ist also die Frage, ob die nach dem Titel geschuldete vertretbare Handlung vollständig und mangelfrei erfolgt ist, von strittigen Tatumständen abhängig, so ist der Verpflichtete gem § 40 Abs 2 EO auf den Rechtsweg zu verweisen. Dieser hat im Oppositionsstreit (§ 35 EO) die mangelfreie Erfüllung der Titelschuld nachzuweisen.