OGH: Durch die Ausübung von Nebenrechten (zu einem Gewerbe) darf der wirtschaftliche Schwerpunkt der hauptberuflich ausgeübten Tätigkeit nicht verschoben und somit die Eigenart des Betriebes verändert werden
§ 1 UWG, § 94 Z 20 GewO
In seinem Beschluss vom 24.05.2005 zur GZ 4 Ob 21/05z hatte sich der OGH mit einer Einstweiligen Verfügung auseinander zusetzen:
Die Beklagte vermittelt ebenso wie die Klägerin die Ausarbeitung von Filmen und Datenträgern, indem sie diese von den Kunden übernimmt und an den Ausarbeiter weiterleitet sowie das ausgearbeitete Material wieder an den Kunden retourniert. Sie hat die Gewerbeberechtigung für "Handelsgewerbe und Handelsagenten mit Ausnahme der reglementierten Handelsgewerbe".
Der OGH führte dazu aus: Für einen Verstoß gegen die Gewerbeordnung sei lediglich die tatsächlich ausgeführte Tätigkeit relevant. Das Ausarbeiten von Fotos sei ein Gewerbe der Fotografen nach § 94 Z 20 GewO. Die Beklagte übernimmt die Ausarbeitung von Filmen und Datenträgern (durch Subunternehmer), wobei sie nicht nur als Vermittler zwischen dem Ausarbeiter und dem Kunden auftritt. Die Beklagte selbst verwendet Begriffe wie "unser Labor" oder "wir entwickeln...", was eindeutige Hinweise dafür seien, dass nicht lediglich ein Fotoversandhandel vorliege. Da die Beklagte ausschließlich diese Dienstleistung erbringe, könne auch nicht davon ausgegangen werden, dass die Ausarbeitung von Fotos als Nebenrecht des Fotohandels (Handel mit diversen Fotoartikeln) erlaubt wäre. Jedes Nebenrecht dürfe nur ausgeübt werden, wenn auch das Gewerbe selbst (Fotohandel) betrieben werde, aus dem es abgeleitet wird. Da somit Leistungen angeboten werden, die dem Fotografengewerbe vorbehalten seien, liege ein Verstoß gegen § 1 UWG vor.