OGH: Eine rein formale Übernahme einer gewerberechtlichen Geschäftsführertätigkeit stellt einen Verstoß gegen § 39 Abs 3 GewO dar und ist daher nichtig
§ 39 Abs 3 GewO, § 879 Abs 1 ABGB, § 1174 Abs 1 ABGB, § 1404 ABGB
In seinem Erkenntnis und Beschluss vom 16.05.2006 zur GZ 1 Ob 55/06d hatte sich der OGH mit der formalen Übernahme einer gewerbe- und handelsrechtlichen Geschäftsführertätigkeit auseinanderzusetzen:
Zwischen dem Kläger und dem Beklagten wurde vereinbart, dass der Kläger seine gewerbebehördliche Berechtigung zur Verfügung stellt, die der Kläger für die Gründung einer GmbH, als deren wirtschaftlicher Eigentümer er in weiterer Folge auch auftrat, benötigte. Zu diesem Zweck wurde der Kläger formal gewerberechtlicher und handelsrechtlicher Geschäftsführer der GmbH und erhielt als solcher monatliche Zahlungen, ohne jedoch jemals eine Geschäftsführertätigkeit ausgeübt zu haben. Als der Kläger dem Beklagten seine Absicht, in Pension zu gehen, mitteilen wollte, musste er feststellen, dass der Betrieb geschlossen und über das Vermögen der GmbH der Konkurs eröffnet worden war. Der Kläger begehrt nunmehr die Rückzahlung offener Lohnsteuer, für die er durch das zuständige Finanzamt als Geschäftsführer in Anspruch genommen worden war und der Beklagte ihm zugesichert habe, ihn aufgrund der formalen Geschäftsführertätigkeit schad- und klaglos zu halten.
Der OGH führte dazu aus: Eine Vereinbarung, die vorsieht, dass der Gewerbeinhaber seine Gewerbeberechtigung zur Verfügung stellt, ohne sich jedoch als gewerberechtlicher Geschäftsführer im Betrieb zu betätigen, verstößt gegen § 39 Abs 3 GewO und begründet daher eine Nichtigkeit nach § 879 ABGB. Demgegenüber enthält das GmbH-Gesetz keine derartige Bestimmung, die den handelsrechtlichen Geschäftsführer zu einer solchen Betätigung verpflichten würde, weshalb im Innenverhältnis eine Vereinbarung mit den Gesellschaftern einer GmbH zulässig ist, die vorsieht, den Geschäftsführer vollkommen schad- und klaglos zu halten und von jeder Haftung zu befreien. Es handelt sich dabei um eine Erfüllungsübernahme nach § 1404 ABGB. Aufgrund einer solchen kann der Schuldner im Falle seiner Inanspruchnahme auf Leistung an den Gläubiger klagen oder - allerdings nur für den Fall und in dem Umfang, als der Schuldner bereits seinerseits Zahlungen geleistet hat - auf Zahlung an sich selbst.