OGH: Auf die Herstellung einer unbeweglichen Sache sind die §§ 377 f HGB (auch analog) nicht anzuwenden; dies gilt auch für reine Werkverträge, bei denen keine ausreichenden Kaufvertragselemente vorhanden sind
§§ 377 f HGB, § 381 HGB
In seinem Beschluss vom 29.06.2006 zur GZ 2 Ob 260/05g hat sich der OGH mit der Rügepflicht und der Abgrenzung Werkliefervertrag - Werkvertrag befasst:
OGH: Nach § 381 Abs 2 HGB kommt die durch die §§ 377 f HGB für den Handelskauf normierte kaufmännische Untersuchungs- und Rügepflicht zwischen Kaufleuten auch dann zur Anwendung, wenn aus einem von dem Unternehmer zu beschaffenden Stoff eine nicht vertretbare bewegliche Sache herzustellen ist (Werklieferungsvertrag). Auf die Herstellung einer unbeweglichen Sache sind die §§ 377 f HGB (auch analog) nicht anzuwenden. Dies gilt auch für reine Werkverträge, bei denen keine ausreichenden Kaufvertragselemente vorhanden sind. Wird die gelieferte bewegliche Sache zum festen Einbau in eine unbewegliche Sache bestimmt, ist § 381 Abs 2 HGB anzuwenden, und zwar auch dann, wenn die Verträge über Lieferung und Montage nicht getrennt sind, sondern von einem einheitlichen Vertrag auszugehen ist. Dieser Grundsatz gilt jedoch nicht uneingeschränkt: Prävaliert trotz der Materialbeistellung durch den Unternehmer bei einem als einheitlicher Vertrag zu beurteilenden Rechtsgeschäft die Herstellung des Werkes, liegt ein Werkvertrag vor.