OGH: Wird bei einer Marke ein Bestandteil weggelassen oder hinzugefügt, der keine eigene Kennzeichnungskraft besitzt und diese Form daher mit der eingetragenen Marke durch die maßgeblichen Verkehrskreise gleichgesetzt, liegt eine kennzeichenmäßige Benutzung vor
§ 10 Abs 2 MSchG, § 33a MSchG
In seinem Beschluss vom 09.08.2006 zur GZ 4 Ob 119/06p hatte sich der OGH mit dem kennzeichenmäßigen Benutzungszwang auseinanderzusetzen:
Die beiden Streitteile vertreiben Tequila, wobei die Klägerin österreichische Marktführerin dieser speziellen Spirituose ist. Die Klägerin verwendet für ihre Flaschen eine Verschlusskappe, welche die Form eines Hutes aufweist und gebraucht auch einen darauf bezogenen Werbeslogan. Nachdem auch seitens der Beklagten ein Flaschenverschluss in Form eines Sombreros benutzt wurde, sah sich die Klägerin in ihren Markenrechten verletzt und erhob ein entsprechendes Unterlassungsbegehren, zumal auch die Gefahr einer Überkreuzverwechslung bestehe.
Der OGH führte dazu aus: Durch die Registrierung einer internationalen Marke kann im Inland der gleiche Rechtsschutz erwirkt werden, wie er auch für nationale Marken besteht. Die Frage, ob Verwechslungsgefahr gegeben ist, stellt eine solche des Einzelfalles dar und ist nach den jeweiligen Umständen zu beurteilen. Abzustellen ist dabei auf die Maßfigur des verständigen und aufmerksamen Verbrauchers, d.h. entscheidend ist der Gesamteindruck, den dieser gewinnt. Bezogen auf den gegenständlichen Fall ist daher maßgeblich, ob der Sombrero lediglich als Dekorationsmittel dient oder als Hinweis auf die Herkunft des Produktes. Der Benutzungszwang des § 33a MSchG ist auch dann erfüllt, wenn eine der Marke ähnliche Form benutzt wird, ohne dass die Unterscheidungskraft der Marke dadurch beeinträchtigt wird.