OGH: Widerruf der Ausschreibung - Schadenersatzklage ohne entsprechende Feststellung durch die Vergabekontrollbehörde?
Für die Geltendmachung von Schadenersatz infolge rechtmäßigen Widerrufs der Ausschreibung muss keine Feststellung der Vergabegesetzwidrigkeit der Ausschreibung durch die Vergabekontrollbehörde vorliegen
§ 348 BVergG, § 341 BVergG
GZ 7 Ob 56/08y, 11.06.2008
Die Klägerin leitet ihren Schadenersatzanspruch aus der behaupteten schuldhaften Verletzung des BVergG 2006 ab, nämlich daraus, dass die Beklagte zwei vergaberechtswidrige Ausschreibungen verfasst und in der Folge rechtmäßig widerrufen habe. Die Klägerin habe sich hinsichtlich beider Vergabeverfahren anwaltlich vertreten lassen müssen. Sie begehre nun den Ersatz der Anwaltskosten und der frustrierten Kosten für die Anbotserstellung.
Die Beklagte erhob die Einrede der Unzulässigkeit des Rechtswegs mangels Vorliegens einer Entscheidung der Vergabekontrollbehörde dazu, ob und inwieweit bei einer Ausschreibung ein Verstoß gegen das BVerG vorliege. Die Feststellung der Vergabekontrollbehörde zur Rechtswidrigkeit des Widerrufs bzw Rechtswidrigkeit der Ausschreibung sei Voraussetzung der gerichtlichen Geltendmachung. Weiters erhob die Beklagte die Einrede der sachlichen Unzuständigkeit, weil § 341 Abs 1 BVergG unabhängig vom Streitwert die Gerichtshofzuständigkeit normiere.
OGH: In den fünf Ziffern des § 341 Abs 2 BVergG ist geregelt, zu welchen Vorgängen die Feststellung eines Verstoßes durch die jeweils zuständige Vergabekontrollbehörde erfolgen muss, damit eine Schadenersatzklage zulässig ist. Die Entscheidung darüber, dass ein Widerruf rechtmäßig erfolgt ist, ist hier ebenso wenig vorgesehen wie die selbständige Entscheidung über die Vorfrage, dass der Inhalt einer Ausschreibung vergabegesetzwidrig war. Lediglich die Feststellung, dass ein Widerruf rechtswidrig erfolgt ist, ist in Z 3 leg cit genannt. Allerdings bestimmt § 341 Abs 3 BVergG ausdrücklich abweichend von Abs 2, dass eine Schadenersatzklage (ohne vorherige Feststellung der zuständigen Vergabekontrollbehörde über die Vergabewidrigkeit des Inhalts der Ausschreibung) zulässig ist, wenn die Erklärung des Widerrufs eines Vergabeverfahrens nicht gegen dieses Bundesgesetz oder die hierzu ergangenen Verordnungen verstoßen hat, aber vom Auftraggeber schuldhaft verursacht wurde. In Zusammenschau ergibt sich daher aus § 341 BVergG, dass für die Geltendmachung von Schadenersatz infolge rechtmäßigen Widerrufs der Ausschreibung keine Feststellung der Vergabegesetzwidrigkeit der Ausschreibung durch die Vergabekontrollbehörde vorliegen muss. Dieses Auslegungsergebnis wird auch durch die Gesetzesmaterialien unterstützt, in denen es lautet: "Durch die Neuregelung des § 341 Abs 3 wird für eine Konstellation eine Ausnahme vom erwähnten Grundsatz (zwingende Durchführung eines Feststellungsverfahrens vor der Vergabekontrollbehörde) normiert. Wenn der Auftraggeber die Ausschreibung widerrufen hat, der Widerruf gemäß den Vorgaben des BVergG rechtmäßig, aber durch den Auftraggeber zu vertreten ist (zB: der Auftraggeber hat ein rechtswidriges Zuschlagskriterium festgelegt, die Ausschreibung wurde erfolgreich bekämpft und der Auftraggeber muss daher widerrufen), dann soll es zulässig sein, eine Schadenersatzklage zu erheben, ohne zuvor eine entsprechende Feststellung durch die Vergabekontrollbehörde zu beantragen". Die Erläuterungen nennen also genau den hier behaupteten Fall der Festlegung eines rechtswidrigen Zuschlagskriteriums, bei dem eine Schadenersatzklage nach Abs 3 leg cit ohne Befassung der zuständigen Vergabekontrollbehörde erhoben werden kann.
Nach der Begriffsbestimmung nach § 2 Z 12 BVergG ist Bewerber "ein Unternehmer oder ein Zusammenschluss von Unternehmen, der sich an einem Vergabeverfahren beteiligen will und dies durch einen Teilnahmeantrag oder eine Anforderung bzw das Abrufen von Ausschreibungsunterlagen bekundet hat". Da die Klägerin die Ausschreibungsunterlagen abrief und sich mit der Teilnahme am Ausschreibungsverfahren beschäftigte, bei der ersten Ausschreibung einen Nachprüfungsantrag iSd §§ 320 ff BVergG stellte und bei der zweiten Ausschreibung einen solchen ankündigte, was nach ihrem Vorbringen zum Widerruf der Ausschreibungen führte, ist sie jeweils als Bewerberin zu beurteilen. Ein Widerruf vor Ablauf der Angebotsfrist berechtigt den Bewerber, den Ersatz der bisher im Vertrauen auf die Ausschreibung getätigten Aufwendungen iSd § 338 Abs 1 BVergG zu verlangen. Da sich der Auftraggeber vom Inhalt der Angebote erst nach Ablauf der Angebotsfrist Kenntnis verschaffen darf bzw nach Mitteilung oder Bekanntmachung der Widerrufsentscheidung nicht mehr berechtigt ist, die eingelangten Angebote zu öffnen, geht ein allfälliger Einwand nach Abs 2 leg cit, mit welchem eine "echte Chance" in Abrede gestellt wird, mangels Vergleichbarkeit der Angebote ins Leere. Erfolgt also der Widerruf vor Ablauf der Angebotsfrist, so kommt es auf die Beurteilung der "echten Chance" auf Erteilung des Zuschlags mangels Beurteilbarkeit nicht an, wohl jedoch auf die alternative Voraussetzung der Stellung eines Nachprüfungsantrags.
Die Klägerin macht hier also einen Anspruch nach § 338 BVergG geltend, weil sie als übergangene Bewerberin den Ersatz der Kosten der Teilnahme am Vergabeverfahren bis zum Widerruf der Ausschreibungen begehrt. Die Zuständigkeit dafür ist in § 341 Abs 1 BVergG geregelt. Danach ist für diese Streitigkeiten der mit der Ausübung der allgemeinen Gerichtsbarkeit in bürgerlichen Rechtssachen betraute Gerichtshof ausschließlich zuständig, in dessen Sprengel der Auftraggeber seinen Sitz hat. Auch nach den Erläuterungen sollen Schadenersatzklagen in Vergabesachen grundsätzlich bei den Gerichtshöfen konzentriert werden.