OGH: Unregelmäßige Nachtarbeit iSd § 1 Abs 1 Z 1 SchwerarbeitsV (hier: iZm Disco-Betreiber)
Wesentliches Wesensmerkmal des § 1 Abs 1 Z 1 SchwerarbeitsV ist der notwendige Wechsel zwischen Tag- und Nachtdienst; bei der Nachtarbeit ist die Tätigkeit nicht entscheidend; vielmehr kommt es auf das Kriterium "Nacht" an; in diesem Sinn fallen auch "leichtere" berufliche Tätigkeiten unter diesen Tatbestand; es wird daher in diesem Zusammenhang auch die Ausübung von Aufsichtsfunktionen über Mitarbeiter nicht als bloße Arbeitsbereitschaft sondern als Arbeitszeit im engeren Sinn anzusehen sein
§ 1 SchwerarbeitsV
GZ 10 ObS 103/10k, 27.07.2010
OGH: Als Schwerarbeit iSd § 1 Abs 1 Z 1 SchwerarbeitsV gelten Tätigkeiten, wenn sie in einem Schicht- oder Wechseldienst erbracht werden, und zwar auch während der Nachtstunden (Zeitraum von 22:00 Uhr bis 06:00 Uhr) in einem Umfang von mindestens sechs Stunden. Ein Kalendermonat wird als Schwerarbeitsmonat gewertet, wenn eine solche Tätigkeit an mindestens sechs Arbeitstagen im Kalendermonat geleistet wird. Überwiegende Arbeitsbereitschaft fällt nicht unter diesen Tatbestand. Dies bedeutet, dass eine reine Nachtarbeit nicht als Belastungsmoment in die SchwerarbeitsV Eingang gefunden hat. Es muss vom Versicherten vielmehr ein Schicht- oder Wechseldienst erbracht werden, dh es muss vor, danach oder zwischen den sechs Nachtdiensten pro Monat zumindest ein Wechsel zu einem Tagdienst stattfinden. Wesentliches Wesensmerkmal dieses Tatbestands der SchwerarbeitsV ist somit der notwendige Wechsel zwischen Tag- und Nachtdienst. Die tatsächliche Arbeit muss mindestens sechs Stunden dauern und es darf nicht überwiegend Arbeitsbereitschaft vorliegen. Unter "überwiegend" ist mehr als die Hälfte der Arbeitszeit zu verstehen, dh mindestens drei Stunden Arbeitsbereitschaft sind darunter zu subsumieren. Eine gesetzliche Definition der "Arbeitsbereitschaft" gibt es nicht. Der Begriff "Arbeitsbereitschaft" stellt üblicherweise auf einen Arbeitnehmer ab. Nach LuRsp versteht man darunter den Aufenthalt eines Arbeitnehmers an einem vom Arbeitgeber bestimmten Ort mit der Verpflichtung zur jederzeitigen Aufnahme der Arbeit im Beschäftigungsfall. Während der Arbeitsbereitschaft selbst wird jedoch keine Tätigkeit ausgeübt. Arbeitsbereitschaft zählt - arbeitsrechtlich gesehen - zwar zur Arbeitszeit, nicht aber als Schwerarbeit. Es ist daher davon auszugehen, dass bei der Nachtarbeit die Tätigkeit nicht entscheidend ist. Vielmehr kommt es auf das Kriterium "Nacht" an. So fallen auch "leichtere" berufliche Tätigkeiten unter diesen Tatbestand. Es wird daher in diesem Zusammenhang auch die Ausübung von Aufsichtsfunktionen über Mitarbeiter nicht als bloße Arbeitsbereitschaft sondern als Arbeitszeit im engeren Sinn anzusehen sein.
In Anlehnung an den Erwerb von Versicherungsmonaten wird ein Schwerarbeitsmonat gem § 4 SchwerarbeitsV dann erworben, wenn eine oder mehrere besonders belastende Tätigkeiten iSd § 1 SchwerarbeitsV mindestens in der Dauer von fünfzehn Tagen in einem Kalendermonat ausgeübt wurden, wobei Arbeitsunterbrechungen, die die Pensionsversicherung nicht beenden (zB Urlaub, Krankenstand), außer Acht zu lassen sind.
Schließlich wird bei der Entscheidung über die Qualifikation von Tätigkeiten des Versicherten als Schwerarbeitszeiten mit der Rechtsansicht der Vorinstanzen auch davon auszugehen sein, dass die SchwerarbeitsV unabhängig davon, ob das ASVG, das BSVG oder GSVG bzw FSVG oder das APG zur Anwendung kommt, eine einheitliche Festlegung der Kriterien für das Vorliegen von Schwerarbeit vorgenommen hat. Es kann daher der von der beklagten Partei in diesem Zusammenhang vertretenen Auffassung über eine Differenzierung der Tatbestandsvoraussetzungen für selbständig und unselbständige Erwerbstätige im Hinblick auf die für einen selbständig Erwerbstätigen bestehende Möglichkeit einer freieren Arbeitseinteilung nicht gefolgt werden. Bei der Beurteilung der Frage, ob Schwerarbeitszeiten iSd SchwerarbeitsV vorliegen, kommt es somit nicht fiktiv darauf an, ob der selbständig Erwerbstätige eine freiere Gestaltungsmöglichkeit als der unselbständig Erwerbstätige gehabt hätte, sondern entscheidend ist die konkrete Ausgestaltung der vom Versicherten im maßgebenden Zeitraum tatsächlich verrichteten Tätigkeit.