OGH: Wochengeld - stellt die Vereinbarung eines Karenzurlaubs nach § 15 MSchG eine "schädliche" Auflösungsart iSd § 122 Abs 3 Satz 2 erster Fall ASVG bzw eine vergleichbare Konstellation iSd § 122 Abs 3 Satz 2 zweiter Fall ASVG dar?
Es liegt kein Fall des § 122 Abs 3 Satz 2 zweiter Fall ASVG vor, wenn die Arbeitnehmerin ihren gesetzlichen Karenzurlaubsanspruch nach § 15 MSchG in Anspruch genommen hat und aus diesem Grund nach Beendigung des Bezugs von Kinderbetreuungsgeld bis zum Ende des Karenzurlaubszeitraums gem § 15 MSchG die vorherige Beschäftigung (noch) nicht wieder aufgenommen hat
§ 122 Abs 3 ASVG, § 15 MSchG, § 162 Abs 1 ASVG, KBGG
GZ 10 ObS 136/10p, 30.11.2010
Die Klägerin war ab 1. 7. 2004 als Angestellte beschäftigt. In der Zeit vom 22. 1. 2008 bis 13. 5. 2008 bezog sie Wochengeld für ihre am 8. 3. 2008 geborene Tochter V*****. Vom 14. 5. 2008 bis 7. 6. 2009 bezog sie von der beklagten Partei Kinderbetreuungsgeld. Mit ihrem Arbeitgeber vereinbarte die Klägerin einen Karenzurlaub vom 14. 5. 2008 bis 7. 3. 2010. Unter der (seinerzeitigen) Annahme, dass die Klägerin am 7. 2. 2010 neuerlich entbindet, trat der neuerliche Versicherungsfall der Mutterschaft am 13. 12. 2009 ein.
Mit Bescheid vom 24. 11. 2009 lehnte die beklagte Partei den Antrag der Klägerin vom 11. 11. 2009 auf Zahlung von Wochengeld aus dem Versicherungsfall der Mutterschaft vom 13. 12. 2009 für den in § 162 Abs 1 ASVG genannten Zeitraum mit der Begründung ab, dass die einvernehmliche Vereinbarung eines Karenzurlaubs und die gewollte Nichtwiederaufnahme der Beschäftigung die Klägerin vom Schutzzweck des § 122 Abs 3 Satz 2 ASVG ausschließe. Die Klägerin hätte, um einen Anspruch auf Wochengeld aus der Schutzfrist nach § 122 Abs 3 ASVG zu haben, ihre Vollbeschäftigung im Anschluss an den Kinderbetreuungsgeldbezug wieder aufnehmen müssen.
OGH: Infolge der verschiedenen Varianten für den Bezug von Kinderbetreuungsgeld stimmt der Zeitraum des Karenzurlaubs nach § 15 MSchG (längstens bis zum Ablauf des zweiten Lebensjahres des Kindes) mit der Bezugsdauer des Kinderbetreuungsgelds (12 bis 30 Monate) oft nicht überein. In diesem Zusammenhang hat der erkennende Senat in der E 10 ObS 125/08t ausgeführt, dass der Bezug von Karenzgeld nach dem KGG nunmehr als Bezug von Kinderbetreuungsgeld nach dem KBGG zu verstehen ist.
Wie der erkennende Senat in der soeben zitierten E 10 ObS 125/08t ausgeführt hat, hat der Gesetzgeber in § 122 Abs 3 Satz 2 ASVG zwei verschiedene Fälle geregelt:
Im ersten Fall fällt die Ausdehnung des Versicherungsschutzes weg, wenn das Arbeitsverhältnis, das die Pflichtversicherung begründet hatte, auf bestimmte Art beendet wird. Das Gemeinsame der genannten "schädlichen" Auflösungsarten liegt darin, dass die Auflösung der Arbeitnehmerin zuzurechnen ist (unberechtigter vorzeitiger Austritt, verschuldete Entlassung, Kündigung durch die Arbeitnehmerin) oder sie durch Herstellung des Einvernehmens mit dem Arbeitgeber über die Auflösung daran mitwirkt. Umgekehrt bleibt die Anspruchsberechtigung bei einer nicht der Versicherten zuzurechnenden Auflösung des die Pflichtversicherung begründenden Arbeitsverhältnisses aufrecht. In der einen Mutterschaftsaustritt nach § 23a Abs 3 AngG betreffenden E 10 ObS 101/94 hat der OGH ausgeführt, dass es seit der 50. ASVG-Nov bei der Auslegung des § 122 Abs 3 Satz 2 ASVG nicht mehr ausschließlich darauf ankommt, ob die Initiative zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses von der Arbeitnehmerin ausgegangen ist, sondern vielmehr auch darauf, ob für diese einseitige Auflösung des Arbeitsverhältnisses durch die Arbeitnehmerin ein rechtlich anerkannter Grund vorgelegen ist. Beim Mutterschaftsaustritt handelt es sich um einen berechtigten vorzeitigen Austritt, dh um einen Austritt, der gesetzlich anerkannt ist. Da der Gesetzgeber der Arbeitnehmerin die Leistungen aus dem Versicherungsfall der Mutterschaft auch dann zukommen lassen wollte, wenn sie das Arbeitsverhältnis zwar von sich aus vorzeitig beendet hat, aber diese Auflösung rechtmäßig, dh berechtigt, erfolgt ist, ist der Mutterschaftsaustritt nach § 23a Abs 3 AngG kein Ausschließungsgrund iSd § 122 Abs 3 Satz 2 ASVG für die Gewährung des Wochengelds.
Im zweiten Fall wird die Beschäftigung "aus einem dieser Gründe" nicht wieder aufgenommen. Da die Auflösung des Arbeitsverhältnisses bereits in der ersten Alternative geregelt ist, muss die Wortfolge "aus einem dieser Gründe" in der zweiten Alternative iSv Fällen interpretiert werden, in denen das Arbeitsverhältnis zwar nicht aufgelöst, aber eine insoweit vergleichbare Konstellation vorliegt, als aufgrund eines der Versicherten zuzurechnenden Verhaltens der an sich ausnahmsweise gegebene Leistungsanspruch doch wieder wegfällt. Bloße Karenzierungsvereinbarungen, bei denen das Arbeitsverhältnis dem Grunde nach aufrecht bleibt, fallen unter den in § 122 Abs 3 Satz 2 zweiter Fall ASVG angeführten Tatbestand. Durch die Formulierung "aus einem dieser Gründe" bringt der Gesetzgeber aber zum Ausdruck, dass der Anspruch auf Versicherungsschutz nicht durch jegliche Karenzierung, sondern nur durch Karenzierungen, die eines gesetzlich anerkannten Grundes entbehren, verloren geht.
Zutreffend macht die Klägerin geltend, dass die Vereinbarung eines Karenzurlaubs nach § 15 MSchG - ebenso wie ein Mutterschaftsaustritt - keine "schädliche" Auflösungsart iSd § 122 Abs 3 Satz 2 erster Fall ASVG bzw keine vergleichbare Konstellation iSd § 122 Abs 3 Satz 2 zweiter Fall ASVG darstellt.
Gem § 15 Abs 1 MSchG ist der Arbeitnehmerin auf ihr Verlangen im Anschluss an die Frist des § 5 Abs 1 und 2 MSchG (Beschäftigungsverbot) eine Karenz gegen Entfall des Arbeitsentgelts längstens bis zum Ablauf des zweiten Lebensjahres des Kindes zu gewähren. Bei der Karenz handelt es sich um einen einseitigen Anspruch der Arbeitnehmerin, den diese durch Ausübung eines Gestaltungsrechts geltend machen kann. Es steht daher allein im Ermessen der Arbeitnehmerin, ob und in welchem Ausmaß sie - innerhalb der gesetzlichen Höchstdauer - von ihrem Recht auf Karenz Gebrauch macht. Gem § 15 Abs 3 MSchG hat die Arbeitnehmerin Beginn und Dauer der Karenz dem Arbeitgeber bis zum Ende der Schutzfrist nach der Geburt des Kindes bekanntzugeben. Die Karenz kann längstens bis zum Ablauf des zweiten Lebensjahres des Kindes in Anspruch genommen werden. Die Arbeitnehmerin hat daher spätestens am Tag des zweiten Geburtstags des Kindes ihre Arbeit wieder anzutreten. Sie kann eine Karenz - außer aus besonders wichtigen, die Aufrechterhaltung der Vereinbarung unzumutbar erscheinen lassenden Gründen - nicht einseitig beenden. Durch eine neuerliche Schwangerschaft wird eine bestehende Karenz nicht unterbrochen. Auswirkungen auf die Karenz hat erst der Eintritt eines absoluten Beschäftigungsverbots, da für diese Zeiträume Karenz nicht in Anspruch genommen werden kann.
Die Klägerin hat lediglich den ihr vom Gesetz (§ 15 MSchG) eingeräumten zweijährigen Karenzurlaub in Anspruch genommen. Für die Karenzierung der Klägerin ist daher ein gesetzlich anerkannter Grund vorgelegen.
Wie bereits dargelegt wurde, stammt die auch heute noch geltende maßgebende Formulierung des § 122 Abs 3 Satz 2 zweiter Fall ASVG aus einer Zeit (lange vor der Einführung des Kinderbetreuungsgelds und dessen unterschiedlich langen Bezugsvarianten), in der die Dauer des Anspruchs der Arbeitnehmerin auf Karenzurlaub sowie auf Karenzgeld in der Regel noch übereinstimmten. Nach der damals und - nach Ansicht des erkennenden Senats - auch heute noch bestehenden Absicht des Gesetzgebers darf daher die Arbeitnehmerin - um ihren Wochengeldanspruch für eine nachfolgende Geburt zu erhalten - das Arbeitsverhältnis nicht aus einem der "schädlichen" Gründe beenden und muss ihre vorherige Beschäftigung unmittelbar nach Ablauf der Karenz nach § 15 MSchG wieder aufnehmen. Da die Karenz nach § 15 MSchG längstens bis zum Ablauf des zweiten Lebensjahres des Kindes dauern kann, ist in diesem Fall bei kurzem Kinderbetreuungsgeldbezug keine sofortige Wiederaufnahme des Arbeitsverhältnisses notwendig. Eine Karenz im Rahmen des § 15 MSchG stellt aber nach Ansicht des erkennenden Senats jedenfalls einen rechtlich anerkannten Grund für das Aussetzen der Hauptleistungsverpflichtungen innerhalb eines Arbeitsverhältnisses dar, weshalb eine iSd § 15 MSchG karenzierte Arbeitnehmerin ihren Anspruch auf Wochengeld nicht verlieren soll.
Es liegt daher kein Fall des § 122 Abs 3 Satz 2 zweiter Fall ASVG vor, wenn die Arbeitnehmerin ihren gesetzlichen Karenzurlaubsanspruch nach § 15 MSchG in Anspruch genommen hat und aus diesem Grund nach Beendigung des Bezugs von Kinderbetreuungsgeld bis zum Ende des Karenzurlaubszeitraums gem § 15 MSchG die vorherige Beschäftigung (noch) nicht wieder aufgenommen hat.
Während aus Anlass der Geburt eines Kindes ein gesetzlicher Anspruch auf Karenz längstens bis zum Ablauf des zweiten Lebensjahres des Kindes besteht, ist jede andere Karenzierung des Arbeitsverhältnisses mit dem Arbeitgeber zu vereinbaren. Möchte daher die Arbeitnehmerin über den zweiten Geburtstag des Kindes hinaus von der Arbeitsleistung freigestellt werden, so hat sie eine weitere Karenzierung mit dem Arbeitgeber zu vereinbaren. Ein einseitig durchsetzbarer Anspruch auf eine weitergehende Dienstfreistellung besteht nicht. Der erkennende Senat ist daher in der E 10 ObS 125/08t zu dem Ergebnis gelangt, dass bei einer einvernehmlichen (freiwilligen) Karenzierung des Arbeitsverhältnisses nach Ende der Pflichtversicherung bis zum Beginn der Schutzfrist aufgrund einer neuerlichen Schwangerschaft kein Anspruch auf Wochengeld besteht