VwGH: BDG - Versetzung und Dienstzuteilung
Da im § 39 eine dem § 38 Abs 7 BDG vergleichbare Bestimmung fehlt (wonach die Versetzung mit Bescheid zu verfügen ist), ist sie grundsätzlich nicht mit Bescheid anzuordnen; für die Qualifikation einer konkreten Personalmaßnahme als Dienstzuteilung oder Versetzung kommt es nicht darauf an, wie sie sich selbst "deklariert", sondern auf ihren tatsächlichen rechtlichen Gehalt
§ 38 BDG, § 39 BDG, § 41a BDG
GZ 2007/12/0078, 05.09.2008
VwGH: Bei der Dienstzuteilung handelt es sich insofern um ein der Versetzung verwandtes Rechtsinstitut, als bei beiden eine Zuweisung eines Beamten zur Dienstleistung an eine andere Dienststelle erfolgt. Die Dienstzuteilung unterscheidet sich von der Versetzung allerdings dadurch, dass es sich dabei nur um eine vorübergehende Maßnahme handelt, während die Versetzung auf Dauer erfolgt und dass die Zulässigkeit der Dienstzuteilung nach anderen Kriterien zu beurteilen ist als jene der Versetzung. Da im § 39 eine dem § 38 Abs 7 BDG vergleichbare Bestimmung fehlt (wonach die Versetzung mit Bescheid zu verfügen ist), ist sie grundsätzlich nicht mit Bescheid anzuordnen. Ein Bescheid ist nur dann zu erlassen, wenn der Beamte die bescheidmäßige Feststellung begehrt, dass die Befolgung einer konkret wirksamen Dienstzuteilungsverfügung nicht zu seinen Dienstpflichten gehört, und (nicht) von der Möglichkeit der Remonstration nach § 44 Abs 3 BDG Gebrauch gemacht worden ist.
Für die Qualifikation einer konkreten Personalmaßnahme als Dienstzuteilung oder Versetzung kommt es nicht darauf an, wie sie sich selbst "deklariert", sondern auf ihren tatsächlichen rechtlichen Gehalt. Ob eine Versetzung vorliegt, die nur unter den Voraussetzungen des § 38 BDG (durch Bescheid) verfügt werden darf, richtet sich somit nicht danach, ob sie sich selbst als solche "deklariert", sondern ob dadurch ihrem normativen Gehalt entsprechend eine dauernde Zuweisung zu einer anderen Dienststelle erfolgt. Diese auf den tatsächlichen rechtlichen Gehalt einer Personalmaßnahme abstellende Auffassung liegt auch ersichtlich der Rechtsprechung des VwGH und der Berufungskommission zu Grunde, wonach über die strittige Abgrenzung zwischen Dienstzuteilung und Versetzung im Einzelfall durch die Berufungskommission zu entscheiden ist, wobei voraussetzungsgemäß die zu prüfende Personalmaßnahme nicht nach ihrer "Selbstdeklaration" sondern nach ihrem tatsächlichen Gehalt anhand der gesetzlichen Bestimmungen auf ihre Rechtmäßigkeit zu überprüfen ist.
Somit ist eine Personalmaßnahme, mag sie sich selbst auch als "Dienstzuteilung" deklarieren, dennoch als Versetzung zu qualifizieren, wenn durch sie eine dauernde Zuweisung eines Beamten zur Dienstleistung an eine andere Dienststelle erfolgt, was zur weiteren Folge hat, dass die Rechtmäßigkeit dieser Maßnahme anhand des § 38 BDG zu messen ist.
Richtet sich ein Antrag wie im vorliegenden Fall ausdrücklich auf die Feststellung des "Vorliegens oder Nichtvorliegens" einer Dienstzuteilung, so erfordert eine derartige Feststellung - da sich Versetzung und Dienstzuteilung in ihren Rechtswirkungen durch die zeitliche Dimension unterscheiden - die Klärung, ob die in Rede stehende Personalmaßnahme wegen ihrer zeitlichen Auswirkungen nach ihrem tatsächlichen Gehalt als Versetzung oder als bloße Dienstzuteilung zu qualifizieren ist. Dies gilt insbesondere, wenn - wie im vorliegenden Fall - eine übermäßig lange Dauer der Dienstzuteilung in den Raum gestellt wird.
Obwohl der Beschwerdeführer mit seinem verfahrenseinleitenden Antrag nicht ausdrücklich die Feststellung begehrte, dass die von ihm bekämpfte Personalmaßnahme als Versetzung zu qualifizieren sei, zielt sein Antrag somit der Sache nach zumindest auch auf einen bescheidförmigen Abspruch darüber, dass in Wahrheit keine Dienstzuteilung, sondern eine Versetzung vorliegt. Zur Entscheidung über eine Berufung gegen den erstinstanzlichen Bescheid, mit dem über diesen Antrag abgesprochen wurde, ist aber nach der Rechtsprechung ausschließlich die Berufungskommission nach § 41a Abs 6 BDG zuständig. Für die Abgrenzung der Zuständigkeit der Berufungskommission nach § 41a Abs 6 BDG kann es nämlich nicht auf die - zufällige oder bewusste - Wortwahl eines verfahrenseinleitenden Antrages ankommen, sondern es ist diesbezüglich auf dessen tatsächlichen sachlichen Gehalt desselben abzustellen, durch den die in Verhandlung stehende Verwaltungssache konstituiert wird.
Für die Abgrenzung zwischen Dienstzuteilung und Versetzung kommt es darauf an, dass schon aus der Anordnung der Zuweisung deutlich wird, ob diese auf Dauer oder nur vorübergehend erfolgen soll. Eine Dienstzuteilung iSd § 39 BDG kann daher nur dann angenommen werden, wenn die zeitliche Begrenzung von vornherein absehbar ist. Dies setzt zwar nicht notwendig eine datumsmäßig konkretisierte zeitliche Begrenzung voraus, wohl aber eine Erkennbarkeit, dass es sich lediglich um eine Zuteilung für einen absehbaren (also nicht für einen zwar endlichen, aber unabsehbar langen) Zeitraum handeln werde. Wie der VwGH schon mehrfach ausgesprochen hat, sind die gesetzlichen Regelungen über die Dienstzuteilung auch im Dienstrecht (§ 39 BDG) ersichtlicher Weise nicht auf jahrelange Zuweisungen abgestellt. Insbesondere hat der VwGH ausgesprochen, dass eine nur als vorübergehende Personalmaßnahme konzipierte Dienstzuteilung nicht zu Lasten des Beamten als "Dauerprovisorium" verwendet werden darf.
