VwGH: Zum Ausschlussgrund nach § 68 Abs 1 Z 5 und Z 7 BVergG 2006
Ausführungen zur schweren Verfehlung nach § 68 Abs 1 Z 5 BVergG und zur falschen Erklärung nach Z 7
§ 68 BVergG 2006
GZ 2007/04/0234, 18.03.2009
VwGH: Der Ausschlussgrund des § 68 Abs 1 Z 5 BVergG 2006 beinhaltet mehrere Voraussetzungen, nämlich dass Unternehmer "im Rahmen ihrer beruflichen Tätigkeit" eine "schwere Verfehlung" begangen haben, die vom Auftraggeber "nachweislich festgestellt wurde". Zunächst ist im Hinblick auf die Regelung des § 68 Abs1 Z 1 BVergG 2006 davon auszugehen, dass auch im Fall der Z 5 bei einer Angebotslegung durch eine juristische Person eine schwere Verfehlung auch dann vorliegt, wenn diese Verfehlung eine in der Geschäftsführung dieser juristischen Person tätige physische Person begangen hat. Der Ausschluss einer beschwerdeführenden Bietergemeinschaft ist daher in einem Fall wie dem vorliegenden schon dann vorzunehmen, wenn die schwere Verfehlung von einem in der Geschäftsführung tätigen Organ eines Mitgliedes der Bietergemeinschaft begangen wurde.
Eine solche schwere Verfehlung vermeint die belangte Behörde darin zu erkennen, dass R.S., der im Zeitpunkt der Angebotseröffnung Geschäftsführer und gleichzeitig Gesellschafter mehrerer Mitglieder der gegenständlichen beschwerdeführenden Bietergemeinschaft war, der Bestechung eines Mitarbeiters der Auftraggeberin "verdächtig" sei. Die Beschwerde bekämpft die Rechtsansicht, dass schon der bloße Verdacht ausreiche, eine schwere Verfehlung iSd § 68 Abs 1 Z 5 BVergG 2006 anzunehmen. Die beschwerdeführende Partei legte im verwaltungsgerichtlichen Verfahren außerdem die Mitteilung der Staatsanwaltschaft Wien vom 31. März 2008 vor, wonach die Staatsanwaltschaft das Ermittlungsverfahren gegen R.S. wegen § 307 StGB mit dem Beisatz "kein Schuldbeweis erbringbar" eingestellt hat.
Die belangte Behörde hat im angefochtenen Bescheid versucht, den "Verdacht" einer durch R.S. begangenen schweren Verfehlung zu untermauern, sie konnte damit im vorliegenden Fall die Erfüllung der Tatbestandsvoraussetzungen des § 68 Abs 1 Z 5 BVergG 2006 aber von vornherein nicht begründen: Entscheidend ist nach dieser Bestimmung nämlich nicht nur, dass die schwere Verfehlung begangen wurde, sondern dass die Begehung auch "vom Auftraggeber nachweislich festgestellt wurde". Es muss daher einerseits eine schwere Verfehlung - objektivierbar - vorliegen und andererseits diese schwere Verfehlung bereits vom Auftraggeber festgestellt worden sein. Da aber die mitbeteiligte Auftraggeberin in der Ausscheidungsentscheidung die Begehung der in Rede stehenden Bestechung nicht "nachweislich festgestellt" hat, sondern diesbezüglich lediglich den "Verdacht" einer strafbaren Handlung festgehalten hat, war § 68 Abs 1 Z 5 BVergG 2006 von vornherein nicht erfüllt.
Aber auch mit dem (bloßen) Hinweis auf mehrere rechtskräftige Verwaltungsstrafen des gewerberechtlichen Geschäftsführers eines Mitgliedes der beschwerdeführenden Bietergemeinschaft vermag die belangte Behörde die Erfüllung des Tatbestandes des § 68 Abs 1 Z 5 BVergG 2006 nicht darzutun: Zwar hat schon die mitbeteiligte Auftraggeberin in der Ausscheidungsentscheidung festgestellt, dass Mitglieder der beschwerdeführenden Bietergemeinschaft "Machthaber beschäftigen", die "mehrfache Verwaltungsübertretungen zu verantworten" hätten und die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid ergänzend ausgeführt, dass es sich dabei um 12 Übertretungen des Arbeitnehmerschutzgesetzes, zwei Übertretungen der Gewerbeordnung und eine der Bauordnung handle. Da aber das diesen Strafen zu Grunde liegende strafbare Verhalten nicht festgestellt wurde, durfte die belangte Behörde nicht davon ausgehen, dass zumindest eine dieser Verwaltungsübertretungen eine "schwere Verfehlung" iSd § 68 Abs 1 Z 5 leg cit betreffe. Abgesehen davon geht aus den Feststellungen nicht hervor, ob die maßgebende Verfehlung "im Rahmen der beruflichen Tätigkeit" eines Mitgliedes der beschwerdeführenden Bietergemeinschaft begangen wurde, was die beschwerdeführende Partei schon im Verwaltungsverfahren bestritten hat.
Zu § 68 Abs 1 Z 7 BVergG 2006 (in erheblichem Maße falsche Erklärungen):Die belangte Behörde vermeint eine falsche Erklärung iSd in Rede stehenden Bestimmung darin zu erkennen, dass ein Mitarbeiter der beschwerdeführenden Partei im Zuge des Aufklärungsgespräches bestritten habe, den angeblich bestochenen Mitarbeiter der Auftraggeberin zu kennen. Abgesehen davon, dass die belangte Behörde nicht schlüssig darlegt, wieso diese Erklärung falsch gewesen sei (der Umstand, dass "eine Auskunftsperson" Gegenteiliges erklärt habe, erweist ohne nähere Beweiswürdigung noch nicht die Unrichtigkeit der Erklärung des Mitarbeiters der beschwerdeführenden Partei), ist auch nicht ersichtlich, inwieweit selbst eine falsche Auskunft über das - bloße - Kennen einer Person (hier: eines Mitarbeiters der Auftraggeberin), die einer Straftat verdächtig sei, eine falsche Erklärung "in erheblichem Maße" iSd § 68 Abs 1 Z 7 BVergG 2006 sein sollte. Letzteres gilt auch für die angeblich zunächst falsche, von der beschwerdeführenden Partei aber später richtig gestellte Auskunft betreffend das Eigentum an ihrem Betriebsgrundstück.
