VwGH: Öffentlicher Auftraggeber iSd § 3 Abs 1 Z 2 lit a BVergG 2006 - zur Frage, unter welchen Voraussetzungen die von einem Auftraggeber erfüllten Aufgaben "gewerblicher Art" sind
Für die Beantwortung der Frage, ob eine Aufgabe "gewerblicher Art" iSd § 3 Abs 1 Z 2 lit a BVergG 2006 ist, ist nicht nur entscheidend, ob eine Einrichtung (Unternehmen) auf dem betreffenden Markt im Wettbewerb steht, sondern auch, ob diese Einrichtung das wirtschaftliche Risiko ihrer Tätigkeit selbst trägt, wofür insbesondere ausschlaggebend ist, ob es einen Mechanismus zum Ausgleich finanzieller Verluste oder zur Hintanhaltung der Insolvenz dieser Einrichtung gibt, und wie weit diese das Vorhaben aus eigenen oder öffentlichen Mitteln finanziert
§ 2 BVergG 2006
GZ 2009/04/0096, 01.07.2009
VwGH: Beim Terminus 'gewerblicher Art' handelt es sich um einen gemeinschaftsrechtlichen Begriff, der autonom auszulegen ist, was eine Definition allein anhand der GewO unzulässig macht.
Der Zweck der Vergaberichtlinien ist es, die Gefahr einer Bevorzugung einheimischer Bieter oder Bewerber bei der Auftragsvergabe durch öffentliche Auftraggeber zu verhindern und zugleich die Möglichkeit auszuschließen, dass eine vom Staat, von Gebietskörperschaften oder anderen Einrichtungen des öffentlichen Rechts finanzierte oder kontrollierte Stelle sich von anderen als wirtschaftlichen Überlegungen leiten lässt. Demgemäß kann das Vorliegen eines entwickelten Wettbewerbs und insbesondere der Umstand, dass die betreffende Einrichtung auf dem betreffenden Markt im Wettbewerb steht, darauf hinweisen, dass es sich nicht um eine Aufgabe nicht gewerblicher Art handelt. Eine Einrichtung, die zwar keine Gewinnerzielungsabsicht hat, aber dennoch nach Leistungs-, Effizienz- und Wirtschaftlichkeitskriterien arbeitet sowie mangels Mechanismus zum Ausgleich finanzieller Verluste selbst das wirtschaftliche Risiko ihrer Tätigkeit trägt, ist 'gewerblicher Art' und daher nicht als Einrichtung öffentlichen Rechts anzusehen. Der Umstand, dass das Vorhaben zum Teil aus öffentlichen Förderungen finanziert wird, spricht nicht gegen eine Ausrichtung der Tätigkeit nach Leistungs-, Effizienz- und Wirtschaftlichkeitskriterien.
