VwGH: Abgrenzung zwischen Verwendungszulage nach § 34 GehG und Verwendungsabgeltung nach § 38 GehG
Eine "vorläufige" oder "vorübergehende" Betrauung mit einem Arbeitsplatz geht dann in eine "dauernde" Betrauung (mit Anspruch auf die in § 34 GehG geregelte Zulage) über, wenn der Beamte die Aufgaben des höherwertigen Arbeitsplatzes länger als sechs Monate durchgehend ausübt; dies gilt gleichermaßen für die Abgrenzung zwischen Funktionszulage gem § 30 GehG und Funktionsabgeltung gem § 37 leg cit
§ 34 GehG, § 38 GehG, § 30 GehG, § 37 GehG
GZ 2009/12/0194, 15.12.2010
VwGH: Für die Frage, ob im Verständnis gehaltsrechtlicher Bestimmungen von einer "dauernden" bzw "nicht dauernden" (iSv "vorübergehenden") Verwendung gesprochen werden kann, vertritt der VwGH in stRsp die Auffassung, dass für diese Unterscheidung maßgeblich ist, ob von vornherein eine zeitliche Begrenzung der Verwendungsdauer bestand oder nicht. In Ansehung der Abgrenzung zwischen Verwendungszulage nach § 34 GehG und Verwendungsabgeltung nach § 38 GehG hat der VwGH weiter ausgesprochen, dass eine "vorläufige" oder "vorübergehende" Betrauung mit einem Arbeitsplatz dann in eine "dauernde" Betrauung (mit Anspruch auf die in § 34 GehG geregelte Zulage) übergeht, wenn der Beamte die Aufgaben des höherwertigen Arbeitsplatzes länger als sechs Monate durchgehend ausübt. In einem derartigen Fall sind nämlich die Belastungen des mit den Aufgaben eines höherwertigen Arbeitsplatzes Betrauten nicht mehr gering anzusetzen. Diese Aussagen gelten gleichermaßen für die Abgrenzung zwischen Funktionszulage gem § 30 GehG und Funktionsabgeltung gem § 37 leg cit. Anderes könnte im unmittelbaren Anwendungsbereich des § 36b GehG gelten. Dass ein Fall iS dieser Gesetzesbestimmung vorliegt, wird von der belangten Behörde nicht behauptet und liegt - insbesondere im Hinblick auf Abs 1a leg cit - auch nicht nahe.
Selbst wenn also vorliegendenfalls zunächst von einer bloß vorübergehenden Betrauung (deren dienstrechtliche Zulässigkeit sich aus § 36 BDG ableiten lässt) auszugehen wäre, wäre zu beachten, dass nach Ablauf von sechs Monaten eine solche vorübergehende Betrauung gehaltsrechtlich betrachtet in eine dauernde Betrauung mit der Folge der Gebührlichkeit der Funktionszulage nach § 30 GehG, jedoch nur für den Folgezeitraum übergegangen wäre. Dem steht die dienstrechtliche Norm des § 36 BDG nicht entgegen.
Da im Hinblick auf das vorbehaltene Ernennungsrecht des Bundespräsidenten eine dauernde Betrauung im dienstrechtlichen Sinn durch Weisung vorliegendenfalls unzulässig war, kommt auf dienstrechtlicher Ebene auch ein Übergang von einer weisungsförmigen vorübergehenden Betrauung in eine dauernde Betrauung durch Zeitablauf nicht in Betracht, sodass auch die Gebührlichkeit der Funktionszulage mit Eintritt des im Betrauungsakt umschriebenen Endes der dienstrechtlich betrachtet (auch über sechs Monate hinaus) vorübergehend gebliebenen Betrauung wegfiel.
Im Hinblick auf das Vorbringen des Bf in der Verwaltungsgerichtshofbeschwerde ist aber festzuhalten, dass ein von vornherein dauernder Charakter der Betrauung keinesfalls aus dem Umstand abgeleitet werden könnte, dass dem Bf in Aussicht gestellt wurde, er werde im Falle seiner Bewährung auf eine Planstelle A1/5 ernannt. Ebenso wenig könnten Überlegungen des Gleichstellungsrechtes Behinderter dazu führen, dass - selbst unter Verletzung des diesbezüglichen Gleichbehandlungsgebotes - unterbliebene Betrauungsakte für die Frage der Gebührlichkeit einer Funktionszulage als tatsächlich gesetzt anzusehen wären.
