OGH: Zur Frage, ob der betreibende Gläubiger bei einer Beschränkung des Titels durch eine Zug um Zug zu erbringende Gegenleistung diese Einschränkung ausdrücklich in seinem Exekutionsantrag erklären muss oder ob es reicht, dass das Exekutionsgericht darauf von Amts wegen Bezug nimmt
Hat der Verpflichtete den Anspruch nur gegen eine Zug um Zug zu erbringende Gegenleistung des betreibenden Gläubigers zu erfüllen, so ist dies auch dann in der Exekutionsbewilligung zum Ausdruck zu bringen, wenn der betreibende Gläubiger diese Einschränkung nicht ausdrücklich in seinem Exekutionsantrag erklärt
§ 8 EO, § 63 EO
GZ 3 Ob 58/08p, 11.06.2008
Die betreibende Partei beantragte ohne Hinweis auf die sich aus dem Exekutionstitel ergebende Zug-um-Zug-Verpflichtung (Rückgabe eines PKWs) die Bewilligung der Exekution. Das Erstgericht bewilligte antragsgemäß die Exekution und sprach in seiner Exekutionsbewilligung aus, dass die Exekution nur Zug um Zug gegen die Rückgabe des PKWs bewilligt werde. Das Gericht zweiter Instanz vertrat demgegenüber die Auffassung, dass bei sonstiger Abweisung der betreibende Gläubiger im Antrag den Anspruch unter Hinweis auf die geschuldete Gegenleistung zu bezeichnen habe.
OGH: Der erkennende Senat sieht sich durch die von Jakusch (in Angst, EO², § 8 Rz 5) und vom Gericht zweiter Instanz vorgetragenen Argumente nicht veranlasst, von der Rechtsprechung, nach der - unabhängig von einem entsprechenden Antrag - das Exekutionsgericht die Abhängigkeit der titelmäßigen Verpflichtung von einer Zug um Zug zu erbringenden Gegenleistung in der Exekutionsbewilligung ausdrücken müsse, abzugehen.
Jakuschs Prämisse, die Verurteilung zur Erbringung einer Leistung Zug um Zug gegen eine Gegenleistung sei gegenüber der einfachen Leistung ein aliud, entbehrt einer hinreichenden Begründung. Diese wird nicht durch die Behauptung erbracht, es handle sich dabei um eine qualitative Leistungsbestimmung. Das müsste auch für das Titelverfahren gelten, für das es einhellige Rechtsprechung und Lehre ist, dass die Verurteilung Zug um Zug ein minus bildet, weshalb aufgrund einer entsprechenden Einwendung des Beklagten im Prozess eine Verurteilung Zug um Zug gegen eine zu erbringende Gegenleistung zulässig ist, selbst wenn der Kläger die Zug-um-Zug-Leistung nicht angeboten hat. Ebenso wird judiziert, dass kein aliud vorliege zur Verurteilung zu einer Geldleistung bei Exekution nur in ein bestimmtes Objekt anstatt in das gesamte Vermögen, zur Verurteilung zur Einwilligung in die Eintragung einer zeitlich befristeten (statt einer unbefristeten) Dienstbarkeit und zu ähnlichen Fällen. Auch in diesen Fällen geht es nicht bloß um den Zuspruch einer geringeren als der begehrten Geldsumme, sondern um anders eingeschränkte Leistungen, ohne dass dies nach Rechtsprechung und Lehre zur Annahme einer qualitativ abweichenden Leistung führte. Warum für das Exekutionsverfahren anderes gelten sollte, vermag Jakusch nicht darzulegen.
Geht man zutreffend auch für das Exekutionsverfahren von einem minus aus, dann sind Zweifel an der Richtigkeit der Rechtsprechung nicht angebracht, bedeutet doch die Einschränkung der Exekutionsbewilligung durch die Aufnahme der Zug-um-Zug-Verpflichtung eben eine Teilabweisung, die stets zulässig sein muss.