OGH: Kann eine Kapitalgesellschaft wegen Vermögenslosigkeit von Amts wegen gelöscht werden, solange sie noch als persönlich haftende Gesellschafterin einer Personengesellschaft im Firmenbuch eingetragen ist?
Solange die Kapitalgesellschaft noch Gesellschafterin einer Personengesellschaft ist, kommt ihre Vollbeendigung nicht in Betracht
§ 40 FBG
GZ 6 Ob 138/08z, 07.08.2008
OGH: Nach § 40 Abs 1 Satz 1 FBG kann eine Kapitalgesellschaft, die kein Vermögen besitzt, auch von Amts wegen gelöscht werden. Die Beweislast für das Fehlen jeglichen Vermögens trifft dabei nicht die Gesellschaft, sondern denjenigen, der die Löschungsrechte geltend macht. Der Beweis ist ein Negativbeweis, der nur durch Indizien erbracht werden kann.
Der OGH hat bereits mehrfach ausgesprochen, dass eine Vollbeendigung einer Komplementärgesellschaft so lange nicht eintreten kann, als die KG noch besteht; sie ist ja auch im Abwicklungsstadium kraft Gesetzes weiterhin zur Geschäftsführung und Vertretung der KG verpflichtet und daher erst vollbeendet, wenn sie keine Rechte und Pflichten mehr gegenüber der KG hat.
In jüngerer Zeit haben Dellinger und U. Torggler gemeint, habe die Gesellschaft nur mehr "nichtvermögensrechtlichen Abwicklungsbedarf", hindere dies ihre Vollbeendigung und Löschung im Firmenbuch nicht. Es würde über das Ziel hinausschießen, ein vollrechtsfähiges Fortbestehen der Gesellschaft etwa nur deshalb anzunehmen, weil frühere Arbeitnehmer noch keine Dienstzeugnisse erhalten haben; es wäre nämlich nicht sachgerecht, in einem solchen Fall einem Gläubiger die Klagsführung gegen die aufgelöste, vermögenslose und allenfalls sogar gelöschte Gesellschaft zu ermöglichen.
Das Rekursgericht, das sich dieser "jüngeren Lehre" angeschlossen hat, hat dabei allerdings übersehen, dass die insbesondere von Dellinger genannten Anwendungsfälle eines "nichtvermögensrechtlichen Abwicklungsbedarfs" nicht mit der Stellung einer Komplementärgesellschaft einer KG iSd Entscheidungen 6 Ob 8/76 und 6 Ob 582/95 zu vergleichen sind. Als Anwendungsfälle werden nämlich neben der Ausstellung eines Dienstzeugnisses etwa die Abgabe von Erklärungen, die Ausstellung einer Löschungsquittung oder die Zustimmung zur Ausfolgung eines Gerichtserlags angeführt. Die Ausübung der Geschäftsführung und Vertretung der KG kann darunter jedoch nicht subsumiert werden; solange die Kapitalgesellschaft noch Gesellschafterin einer Personengesellschaft ist, kommt ihre Vollbeendigung nicht in Betracht.