OGH: Aus dem EU-(EWR-)Ausland entsendete Arbeitnehmer – Anwendbarkeit des § 11 Abs 2 Z 5 AÜG (Verbot Verfalls- oder Verjährungsvorschriften zu verkürzen) bei getroffener Rechtswahl (hier: Liechtenstein)
Da es sich bei § 11 Abs 2 Z 5 AÜG, wonach gesetzliche Verfalls- und Verjährungsvorschriften nicht einzelvertraglich verkürzt werden dürfen, um eine Arbeitskräfteüberlassungsvorschrift iSd Art 3 Abs 1 lit d der Entsenderichtlinie handelt, die damit in den koordinierten Bereich (Kernbereich) der zwingenden Schutzbestimmungen iSd Richtlinie fällt, gelangt diese Schutzbestimmung ungeachtet der getroffenen Rechtswahl als relevantes Schutzniveau des Aufnahmestaats auf den zu beurteilenden Arbeitsvertrag zur Anwendung
§ 11 AÜG, Art 3 der Entsenderichtlinie 96/71/EG
GZ 8 ObA 74/11g, 20.01.2012
Die Beklagte ist ein in Liechtenstein niedergelassenes Leiharbeitsunternehmen, das Personal auch nach Österreich, Deutschland und in die Schweiz verleiht. Der Kläger ist italienischer Staatsangehöriger und lebt mit seiner Familie in Italien. Er war vom 3. 10. 2007 bis 15. 8. 2008 bei der Beklagten als Arbeiter beschäftigt und in diesem gesamten Zeitraum im Rahmen der Arbeitskräfteüberlassung bei einem Unternehmen in Vorarlberg tätig. Er führte die selben Tätigkeiten aus, wie die ständig beschäftigten Arbeiter, die für ihre Tätigkeiten eine Schmutz- und eine Erschwerniszulage erhielten. Es steht dem Grunde und der Höhe nach außer Streit, dass dem Kläger für die Dauer des in Rede stehenden Arbeitsverhältnisses eine Schmutz- und Erschwerniszulage von 1.973,54 EUR brutto gebührt. Der Arbeitsvertrag des Klägers enthält ua folgende Bestimmungen:
„§ 14: Der Vertrag unterliegt Liechtensteiner Recht unter Ausschluss der internationalen Verweisungsnormen. ...
§ 16: Es wird vereinbart, dass offene Ansprüche aus dem gegenständlichen Arbeitsverhältnis bei sonstigem Verfall innerhalb von drei Monaten ab Fälligkeit beim AG schriftlich geltend gemacht werden müssen. Nur bei rechtzeitiger Geltendmachung bleiben die generellen maßgeblichen Verjährungs- bzw Verfallsfristen gewahrt.“
Die Beklagte beruft sich auf die Anwendbarkeit des im Arbeitsvertrag vereinbarten Liechtensteinischen Rechts und die Verfallsbestimmung im Arbeitsvertrag, wonach offene Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis bei sonstigem Verfall innerhalb von drei Monaten ab Fälligkeit beim Arbeitgeber schriftlich geltend gemacht werden müssen. Der Kläger führt ins Treffen, dass die arbeitsvertragliche Verfallsbestimmung trotz der getroffenen Rechtswahl aufgrund der Bestimmung des § 11 Abs 2 Z 5 AÜG ungültig sei.
OGH: Nach dieser Bestimmung dürfen Verfalls- oder Verjährungsvorschriften durch den Arbeitsvertrag nicht zulasten der Arbeitskraft verkürzt werden. Dies bedeutet, dass gesetzliche Verfalls- bzw Verjährungsvorschriften auch für überlassene Arbeitskräfte gelten, sofern nicht ein normativ anzuwendender Kollektivvertrag (§ 10 Abs 1 zweiter Satz AÜG) andere Verfalls- oder Verjährungsvorschriften vorsieht. Der Einzelvertrag kann somit gesetzliche Verfalls- und Verjährungsvorschriften nicht verkürzen. Wird gegen diese Vorschrift verstoßen, so ist die entsprechende Vereinbarung nichtig.
Zunächst stellt sich die Frage der Bedeutung der Entsenderichtlinie 96/71/EG für die Lösung des Anlassfalls. Das Berufungsgericht beurteilt die Schmutz- und Erschwerniszulage sowie die Bestimmungen zur Durchsetzung und Fälligkeit dieser Entgeltansprüche als Bestandteile des Mindestlohns iSd Art 3 Abs 1 lit c der Richtlinie. Damit ist das Berufungsgericht nicht im Recht.
Die Entsenderichtlinie ist auch für den EWR und damit für Liechtenstein maßgebend. Dazu ist vorweg darauf hinzuweisen, dass Arbeitnehmer, die zur Erbringung einer Dienstleistung in einen anderen Mitgliedstaat entsandt werden, keinen Zutritt zum Arbeitsmarkt des Aufnahmestaats anstreben, weshalb nur die Dienstleistungsfreiheit, nicht aber die Arbeitnehmerfreizügigkeit betroffen ist.
In der Entscheidung C-341/02 führte der EuGH unter Bezugnahme auf die Entsenderichtlinie aus, dass die Mitgliedstaaten nach Art 3 Abs 1 lit c dafür Sorge tragen, dass unabhängig von dem auf das jeweilige Arbeitsverhältnis anwendbaren Recht die in der Richtlinie genannten Unternehmen den in ihr Hoheitsgebiet entsandten Arbeitnehmern bezüglich der Mindestlohnsätze einschließlich der Überstundensätze die Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen garantieren, die in dem Mitgliedstaat, in dessen Hoheitsgebiet die Arbeitsleistung erbracht wird, festgelegt sind. Daran anknüpfend gelangte der EuGH zum Ergebnis, dass (nur im Recht des Herkunftsstaats normierte) Zulagen oder Zuschläge, die nicht das Verhältnis zwischen der Leistung des Arbeitnehmers und der von ihm erhaltenen Gegenleistung verändern, als Bestandteile des Mindestlohns anzuerkennen sind (Rn 34). Entgegen der Auffassung der Kommission könnten die Zulagen und Zuschläge, die nicht auch durch die Rechtsvorschriften oder die Praktiken des Mitgliedstaats, in dessen Hoheitsgebiet der Arbeitnehmer entsandt werde, als Bestandteile des Mindestlohns definiert würden und die das Verhältnis zwischen der Leistung des Arbeitnehmers und der von ihm erhaltenen Gegenleistung veränderten, nicht aufgrund der Richtlinie als derartige Bestandteile betrachtet werden.
Daraus folgt, dass die Mitgliedstaaten (EWR-Staaten) als Aufnahmestaat nur Zulagen, die das Verhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung nicht verändern, als Bestandteile des Mindestlohns iSd Art 3 Abs 1 lit c der Entsenderichtlinie anerkennen müssen. Für Zulagen, die dieses Verhältnis verändern, besteht eine derartige Richtlinienverpflichtung hingegen nicht. Der Gerichtshof weist dazu darauf hin, dass es völlig normal sei, dass der Arbeitnehmer, der auf Verlangen des Arbeitgebers ein Mehr an Arbeit oder Arbeitsstunden unter besonderen Bedingungen leiste, einen Ausgleich für diese zusätzliche Leistung erhalte, ohne dass dieser Zusatzlohn (wenn er nur im Recht des Herkunftsstaats vorgesehen ist) bei der Berechnung des Mindestlohns berücksichtigt werden müsse. Damit kann gerade nicht gesagt werden, dass die hier in Rede stehenden Entgeltbestandteile (Qualitätsprämien wie Schmutz-, Erschwernis- und Gefahrenzulagen) zwingend unter die in Rede stehende Richtlinien-Schutzbestimmung fallen.
Die Schlussfolgerung des Berufungsgerichts, wonach zu den Mindestlohnsätzen auch jene Bestimmungen zählten, die der Durchsetzbarkeit und der Fälligkeit der genannten Entgeltansprüche dienten, kann daher nicht geteilt werden; sie kann auch der vom Berufungsgericht zitierten Entscheidung des EuGH nicht entnommen werden. In Rn 34 nimmt der Gerichtshof in diesem Zusammenhang nur auf die Gegenerwiderung des beklagten Mitgliedstaats Bezug, wonach der Streit unter Berücksichtigung seiner Ausführungen zur anteiligen Auszahlung des Urlaubsgelds und zu den Fälligkeitsregeln ausgeräumt sein müsste. Eine Würdigung des Gerichtshofs findet sich dazu nicht.
Es ergibt sich somit, dass Regelungen über die Fälligkeit und Durchsetzbarkeit der hier in Rede stehenden Entgeltansprüche nicht in den koordinierten Bereich des Art 3 Abs 1 lit c der Entsenderichtlinie fallen.
Zu beachten ist jedoch, dass Art 3 Abs 1 lit d der Entsenderichtlinie zum Kernbereich der durch die Richtlinie koordinierten Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen die „Bedingungen für die Überlassung von Arbeitskräften, insbesondere durch Leiharbeitsunternehmen“ nennt. In Erwägungsgrund 19 ist dazu festgehalten, dass - unbeschadet anderer (sekundärrechtlicher) Gemeinschaftsbestimmungen - diese Richtlinie weder die Verpflichtung zur rechtlichen Anerkennung der Existenz von Leiharbeitsunternehmen beinhaltet noch die Mitgliedstaaten hindert, ihre Rechtsvorschriften über das Zurverfügungstellen von Arbeitskräften und über Leiharbeitsunternehmen anzuwenden, die nicht in ihrem Hoheitsgebiet niedergelassen, dort aber im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen tätig sind. In Art 3 Abs 9 der Entsenderichtlinie wird dazu ergänzt, dass Mitgliedstaaten vorsehen können, dass die in Art 1 Abs 1 genannten Unternehmen (Dienstleistungsunternehmen, insbesondere Leiharbeitsunternehmen) Arbeitnehmern iSv Art 1 Abs 3 lit c diejenigen Bedingungen garantieren, die im Mitgliedstaat, in dessen Hoheitsgebiet die Arbeitsleistung erbracht wird, für Leiharbeitnehmer gelten.
Damit ist es den Mitgliedstaaten im Rahmen des Anwendungsbereichs der Richtlinie nach deren Art 1 erlaubt, ihre nationalen Arbeitskräfteüberlassungsvorschriften auch auf aus dem EU-(EWR)-Ausland entsendete Arbeitnehmer anzuwenden. Da die Arbeitskräfteüberlassungsvorschriften in den koordinierten Bereich der Richtlinie einbezogen sind, kommt eine Prüfung der diesem Kernbereich angehörenden Regelungen nach dem primären Unionsrecht nicht in Betracht. Trotz einer möglicherweise potenziellen Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit ist dieser Protektionismus erlaubt, weil es durch Arbeitskräfteüberlassung zu einer massiven Beeinträchtigung der nationalen Arbeitsmärkte kommen kann.
Bei der in Rede stehenden Bestimmung des § 11 Abs 2 Z 5 AÜG handelt es sich ohne jeden Zweifel um eine spezifische nationale Arbeitskräfteüberlassungsvorschrift des Aufnahmestaats. Ihr Zweck besteht in der Vermeidung vertraglicher Anspruchsverkürzungen, weshalb grundsätzlich die gesetzlichen Verfalls- bzw Verjährungsvorschriften maßgebend sein sollen. Sie ist somit auch eine zwingende (nationale) individuelle Schutzbestimmung speziell auch zum Schutz von aus dem Ausland entsendete Arbeitnehmer.
Zur Beurteilung der Frage, ob diese Arbeitskräfteüberlassungsvorschrift trotz der im zugrunde liegenden Arbeitsvertrag getroffenen Rechtswahl auf den Anlassfall anzuwenden ist, muss nicht der Umweg über die zwingenden (rein nationalen oder unionsrechtlichen) individuellen Schutzbestimmungen iSd Art 6 Abs 1 EVÜ bzw Art 8 Abs 1 der Rom I-VO (bei überindividuellen Schutzbestimmungen Art 7 EVÜ bzw Art 9 Rom I-VO, die auf den Anlassfall noch nicht anzuwenden ist) beschritten werden. In Erwägungsgrund 11 der Entsenderichtlinie wird ausdrücklich auf die Vorrangigkeit spezieller gemeinschaftsrechtlicher Kollisionsnormen auf besonderen Gebieten hingewiesen. Daraus kann abgeleitet werden, dass die Richtlinie den Regelungen im koordinierten Bereich der zwingenden Schutzbestimmungen der Richtlinie auch kollisionsrechtlichen Normengehalt beimisst. Dementsprechend wird in Erwägungsgrund 6 der Richtlinie auf Probleme hinsichtlich des auf ein Arbeitsverhältnis anwendbaren Rechts und auf das Interesse der Parteien hingewiesen, die für das Arbeitsverhältnis geltenden Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen festzulegen. Der normative Teil der Richtlinie bringt diesen kollisionsrechtlichen Ansatz durch die Wendung „unabhängig von dem auf das jeweilige Arbeitsverhältnis anwendbaren Recht“ in Art 3 Abs 1 zum Ausdruck (siehe auch EuGH C-341/05 Rn 73; C-319/06 Rn 25; siehe auch § 7b Abs 1 AVRAG, in dem aber das Wort „unbeschadet“ durch „ungeachtet“ ersetzt werden müsste). Dementsprechend gelangen im koordinierten Bereich der Richtlinie (Art 3 Abs 1 lit a - g) die nationalen Mindeststandards des Aufnahmestaats auch dann zur Anwendung, wenn die Arbeitsvertragsparteien keine Rechtswahl getroffen haben (Art 6 Abs 2 EVÜ) und sich der gewöhnliche Arbeitsort nicht im Aufnahmestaat befindet.
Beim koordinierten Bereich handelt es sich um den Kernbereich der zwingenden Schutzbestimmungen der Richtlinie. Nach der Rsp des EuGH ist das Schutzniveau im koordinierten Bereich auf das beschränkt, was Art 3 Abs 1 lit a - g der Richtlinie vorsieht. Dabei handelt es sich grundsätzlich um den jeweiligen Mindeststandard. Die Aspekte, hinsichtlich derer der Aufnahmemitgliedstaat von den entsendenden Unternehmen die Einhaltung seiner Rechtsvorschriften - und zwar ohne primärrechtliche Prüfung nach Art 3 Abs 10 der Entsenderichtlinie - verlangen kann, sind in Art 3 Abs 1 abschließend aufgezählt.
Als Ergebnis ist somit festzuhalten, dass aus dem EU- bzw EWR-Ausland überlassene Arbeitnehmer aufgrund der Regelungen nach Art 3 Abs 1 lit d iVm Art 3 Abs 9 der Entsenderichtlinie umfassend und unmittelbar die Schutzbestimmungen des AÜG für sich in Anspruch nehmen können.
Zur Beurteilung des Berufungsgerichts ist in diesem Zusammenhang darauf hinzuweisen, dass ein Rückgriff auf die einschlägigen Grundfreiheiten nur dann in Betracht kommt, wenn der Aufnahmemitgliedstaat Normen zur Anwendung bringt, die nicht in den (hier) koordinierten Bereich der Richtlinie fallen.
Angemerkt wird, dass der Weg über die allgemeinen Kollisionsnormen für vertragliche Schuldverhältnisse im Anlassfall (zufolge Vorliegens einer Rechtswahl) zum selben Ergebnis führen würde.
Kein Zweifel besteht daran, dass es sich bei § 11 Abs 2 Z 5 AÜG um eine nationale individuelle arbeitsrechtliche Schutzbestimmung zugunsten der Arbeitnehmer iSd Art 6 Abs 1 EVÜ (Art 8 Abs 1 Rom I-VO) handelt. Das objektiv anwendbare Recht iSd Art 6 Abs 2 EVÜ (Art 8 Abs 2 Rom I-VO) bestimmt sich nach dem gewöhnlichen Arbeitsort, an dem der Arbeitnehmer in Erfüllung seiner arbeitsvertraglichen Verpflichtungen zur Gänze oder deutlich überwiegend tatsächlich tätig ist. Diese Anknüpfung verweist somit auf österreichisches Recht. Da die in Rede stehende Regelung des AÜG zum koordinierten Schutzbereich des Art 3 Abs 1 der Entsenderichtlinie gehört, hat eine Prüfung nach dem primären Gemeinschaftsrecht (hier Dienstleistungsfreiheit) zu entfallen (zu anderen Aspekten außerhalb des koordinierten Bereichs siehe Art 3 Abs 10 der Entsenderichtlinie).
Zusammenfassend ergibt sich: Nationale Arbeitskräfteüberlassungvorschriften iSv Schutzbestimmungen zugunsten überlassener Arbeitnehmer fallen in den koordinierten Bereich nach Art 3 Abs 1 lit a - g der Entsenderichtlinie 96/71/EG. Den Mitgliedstaaten ist es im Anwendungsbereich der Richtlinie nach deren Art 1 demnach erlaubt, derartige Vorschriften auch auf aus dem EU-(EWR-)Ausland entsendete Arbeitnehmer anzuwenden. Solche Arbeitnehmer können die Schutzbestimmungen des AÜG unmittelbar für sich in Anspruch nehmen. Bei den zwingenden Schutzbestimmungen im koordinierten Bereich der Richtlinie handelt es sich um Sonderkollisionsrecht, das auf das Recht des Entsendestaats verweist, weshalb es auf eine vertragliche Rechtswahl oder den Ort der gewöhnlichen Arbeitsverrichtung nicht ankommt.
Da es sich bei § 11 Abs 2 Z 5 AÜG, wonach gesetzliche Verfalls- und Verjährungsvorschriften nicht einzelvertraglich verkürzt werden dürfen, um eine Arbeitskräfteüberlassungsvorschrift iSd Art 3 Abs 1 lit d der Entsenderichtlinie handelt, die damit in den koordinierten Bereich (Kernbereich) der zwingenden Schutzbestimmungen iSd Richtlinie fällt, gelangt diese Schutzbestimmung ungeachtet der getroffenen Rechtswahl als relevantes Schutzniveau des Aufnahmestaats auf den zu beurteilenden Arbeitsvertrag zur Anwendung. Daraus folgt die Ungültigkeit der einzelvertraglichen Regelung, weshalb sich die Beklagte auf die entsprechende Verfallsbestimmung nicht berufen kann. Im Ergebnis hat das Berufungsgericht dem Kläger die geltend gemachten Ansprüche daher zu Recht zugesprochen.