OGH: Verbandsklage gem § 28 KSchG iZm Internet / Telekommunikation / Kabelfernsehen-AGB
Ausführungen zu den einzelnen Klauseln
§ 28 KSchG, § 6 KSchG, § 864a ABGB, § 879 ABGB, §§ 5a ff KSchG, § 100 TKG, § 25 TKG, § 10 Abs 3 KSchG, § 9 KSchG, § 1333 ABGB, § 4 DSG 2000
GZ 7 Ob 84/12x, 14.11.2012
Klausel 3.3.
Bei Fernabsatzgeschäften haben Sie kein Rücktrittsrecht, wenn wir mit der Ausführung der Dienstleistung vereinbarungsgemäß innerhalb von sieben Werktagen ab Vertragsabschluss begonnen haben.
OGH: Der Verbraucher muss bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz rechtzeitig vor Abgabe seiner Vertragserklärung ua über das Bestehen eines Rücktrittsrechts, außer in den Fällen des § 5f KSchG informiert sein (§ 5c Abs 1 Z 6 KSchG). Weiters muss der Verbraucher rechtzeitig während der Erfüllung des Vertrags, spätestens zum Zeitpunkt der Lieferung, eine schriftliche Bestätigung der in § 5c Abs 1 Z 1 bis 6 KSchG genannten Informationen erhalten, soweit ihm diese nicht bereits vor Vertragsabschluss schriftlich erteilt wurden. Der schriftlichen Bestätigung (Informationserteilung) steht eine solche auf einem für den Verbraucher verfügbaren dauerhaften Datenträger gleich (§ 5d Abs 1 KSchG). Dem Verbraucher sind zudem rechtzeitig Informationen über die Bedingungen und die Einzelheiten der Ausübung des Rücktrittsrechts nach § 5e KSchG einschließlich der in § 5f Z 1 KSchG genannten Fälle schriftlich oder auf einem für ihn verfügbaren dauerhaften Datenträger zu übermitteln (§ 5d Abs 2 Z 1 KSchG). Der Verbraucher hat kein Rücktrittsrecht bei Verträgen über Dienstleistungen, mit deren Ausführung dem Verbraucher gegenüber vereinbarungsgemäß innerhalb von sieben Werktagen ab Vertragsabschluss begonnen wird (§ 5f Z 1 KSchG).
Nach den Gesetzesmaterialien werde für eine erfolgreiche Berufung des Unternehmers auf den Ausschlussgrund (hinsichtlich des Rücktritts) vorauszusetzen sein, dass der Verbraucher die Vereinbarung über die vorzeitige Ausführung entsprechend informiert getroffen habe. Darauf nehme § 5d Abs 2 Z 1 KSchG Bedacht. Die Bestimmung verlange, dass der Verbraucher „rechtzeitig“ eine Belehrung über die Bedingungen und die Einzelheiten der Ausübung des Rücktrittsrechts erhalten müsse. Der Verbraucher müsse also vor der Vereinbarung einer vorzeitigen Ausführung sowohl über sein Rücktrittsrecht im Einzelnen als auch über die Konsequenzen seiner Zustimmung (Entfall des gesetzlichen Rücktrittsrechts) informiert sein. Ohne eine ausreichende Belehrung und eine wirksame Vereinbarung der Ausführung innerhalb von sieben Werktagen solle dem Verbraucher das gesetzliche Rücktrittsrecht zustehen.
Mit den §§ 5a bis 5j und 31a KSchG wurde die Richtlinie 97/7/EG vom 20. 5. 1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz (Fernabsatz-RL) umgesetzt. Ihr Ziel ist es, den besonderen Risiken des Fernabsatzes zu begegnen. Der angestrebte Schutz der Verbraucher soll insbesondere durch Informationspflichten erreicht werden. § 5d KSchG soll dem Verbraucher ermöglichen, die für die Abwicklung des Vertrags und für allfällige Streitigkeiten maßgebenden Punkte dauerhaft zu dokumentieren. Die Bestimmung geht daher in Bezug auf die Form der Information über § 5c KSchG (Art 4 Fernabsatz-RL) hinaus. Die Informationspflichten dienen dem Zweck, klare Verhältnisse zu schaffen. Sie sollen dem Verbraucher auch den Vergleich mit anderen Angeboten erleichtern und ihm eine rationale Entscheidung über den Vertragsabschluss ermöglichen.
Wie sich aus dem Gesetzestext ergibt, ist die Information über den Rücktritt nach § 5e KSchG einschließlich der Information über den Entfall des Rücktrittsrechts nach § 5f Z 1 KSchG dem Verbraucher rechtzeitig schriftlich oder auf einem für ihn verfügbaren dauerhaften Datenträger zu übermitteln. Rechtzeitig kann in diesem Zusammenhang nur bedeuten, dass die Belehrung dem Kunden zukommt, bevor er sich für eine „vorzeitige“ Lieferung unter Entfall des Rücktrittsrechts oder für eine spätere unter Beibehaltung des Rücktrittsrechts entscheidet. Diese schriftliche Information (Belehrung) ist die Voraussetzung für den Entfall des Rücktrittsrechts nach § 5f Z 1 KSchG.
Das Argument der Beklagten, die Klausel sei nicht irreführend, weil sie lediglich die Modalitäten des Rücktritts (im Zusammenhalt mit der nicht beanstandeten Klausel 3.1. [die nur auf die grundsätzliche Berechtigung zum Rücktritt im Fernabsatzgeschäft hinweist]) nach §§ 5e und 5f Z 1 KSchG darlege und eine Belehrung über das Erfordernis eines „zusätzlichen Hinweises gem § 5d Abs 2 Z 1 KSchG“ in diesem Zusammenhang nicht eigens notwendig sei, ist nicht nachvollziehbar. Wie dargelegt, genügt eben nicht die (allgemeine) Information des Verbrauchers über die Modalitäten des Rücktritts. Es bedarf zusätzlich iSd § 5d Abs 2 KSchG vor der Vereinbarung der kurzen Lieferfrist einer schriftlichen oder einer auf einem für ihn verfügbaren dauerhaften Datenträger dokumentierten Information über die Bedingungen und Einzelheiten der Ausübung des Rücktrittsrechts nach § 5e einschließlich § 5f Z 1 KSchG. Der Verbraucher soll über die Konsequenzen der Vereinbarung einer Leistungserbringung vor Ablauf der Rücktrittsfrist informiert sein. Die Beklagte weist aber in der Klausel auf das Erfordernis der gesonderten (qualifizierten) Belehrung nicht hin. Im Fall der Unterlassung dieser Belehrung bleibt das gesetzliche Rücktrittsrecht des Verbrauchers bestehen. Darüber wird der Verbraucher nicht aufgeklärt. Er wird auf Grund der Klausel meinen, dass bereits die Vereinbarung der Leistungsfrist zum Entfall des Rücktrittsrechts führt. Die Klausel ist daher nach § 6 Abs 3 KSchG intransparent.
Klausel 5.1.
Die Information kann auch per E-Mail an die von Ihnen bekannt gegebene E-Mail Adresse oder - falls Sie uns keine E-Mail Adresse bekannt gegeben haben - an die von uns bei Vertragsabschluss über ein Internetprodukt zur Verfügung gestellte E-Mail Adresse erfolgen. Wir weisen Sie im Zuge Ihrer Bestellung nochmals darauf hin.
OGH: Im Fall einer Gesetzesänderung bei mehraktigen Schuldverhältnissen und Dauerrechtsverhältnissen, an die eine Dauerrechtsfolge geknüpft ist, sind vor Inkrafttreten des neuen Gesetzes endgültig und abschließend verwirklichte Sachverhalte nach der bisherigen Rechtslage zu beurteilen, der in den zeitlichen Geltungsbereich reichende Teil des Dauertatbestands fällt hingegen mangels abweichender Übergangsregelung unter das neue Gesetz. Wird also auf Grund eines nach alter Rechtslage verwirklichten Gesetzesverstoßes ein Unterlassungstitel geschaffen, und hat während des Rechtsmittelverfahrens eine Rechtsänderung stattgefunden, ist die Berechtigung eines solchen Gebots auch am neuen Recht zu messen, weil dieses Gebot seinem Wesen nach ein in der Zukunft liegendes Verhalten erfassen soll und nur dann aufrecht bleiben kann, wenn das darin umschriebene Verhalten schon im Zeitpunkt des Verstoßes geboten war und nach neuer Rechtslage weiterhin nicht verboten ist.
Am 21. 2. 2012 trat die Novelle zum TKG, BGBl I Nr 102/2011, in Kraft.
Der wesentliche Inhalt der nicht ausschließlich begünstigenden Änderungen von AGB ist dem Teilnehmer nunmehr mindestens ein Monat vor In-Kraft-Treten in schriftlicher Form, etwa durch Aufdruck auf einer periodisch erstellten Rechnung, mitzuteilen (§ 25 Abs 3 TKG nF). Bei Vertragsabschluss muss der Teilnehmer zwischen einer Rechnung in elektronischer Form oder Papierform wählen können. Die Möglichkeit des Teilnehmers, eine unentgeltliche Rechnung in Papierform zu erhalten, darf vertraglich nicht ausgeschlossen werden (§ 100 Abs 1 TKG nF). Vor der Novelle war geregelt, dass die Änderungen in geeigneter Form, etwa durch Aufdruck auf einer periodisch erstellten Rechnung, zu erfolgen hat (§ 25 Abs 3 TKG aF). Dem Teilnehmer war die Wahlmöglichkeit einzuräumen, den Einzelentgeltnachweis auf Verlangen entgeltfrei in Papierform zu erhalten (§ 100 Abs 1 TKG aF).
Ohne Zweifel handelt es sich bei der Mitteilung nach § 25 TKG um eine rechtlich bedeutsame Willenserklärung. Durch den Hinweis im Gesetz, dass die auf Änderung der AGB gerichtete Willenserklärung der Beklagten etwa durch Aufdruck auf einer periodisch erstellten Rechnung erfolgen kann, ist festgelegt, dass für die Erklärung nach § 25 TKG nichts anderes als für Rechnungen gilt.
Durch die Klausel wird ausschließlich der Beklagten die Wahl eingeräumt („Die Information kann auch per E-Mail ...“), auf welchem Weg sie die auf Änderung ihrer AGB gerichtete Willenserklärung dem Verbraucher zukommen lässt, nämlich entweder per Post oder per E-Mail.
Wie zu den Klauseln 14.4. – 14.8. noch dargelegt wird, besteht sowohl nach alter als auch nach neuer Rechtslage für den Kunden das Recht, unentgeltlich eine Rechnung in Papierform zu verlangen. Die Rechnungslegung mit E-Mail oder durch Abrufen von einem Online-Kundenbereich nach Verständigung durch E-Mail ist dieser gesetzlichen Vorgabe nicht adäquat. Der Kunde kann daher wie bei Rechnungen auch (kostenlos) eine schriftliche Mitteilung nach § 25 TKG in Papierform verlangen. Dies ist nur konsequent, weil der Mitteilung über die Änderung der AGB (die allenfalls sogar zum Rücktritt des Kunden führen kann) keine geringere Bedeutung zukommt als einer Rechnung. Die Klausel will dieses Recht des Kunden ohne sachlichen Grund ausschließen. Sie ist gröblich benachteiligend.
Der Einwand der Beklagten, mit der Klausel werde keine Zugangsfiktion gem § 6 Abs 1 Z 3 KSchG bezweckt, ist im Zusammenhalt mit den Klauseln 5.7. und 5.8. nicht verständlich. Die Beklagte will dem Verbraucher eine E-Mail-Adresse (um ihre Diktion zu verwenden: ein gesondertes „Postfach“) aufdrängen und damit - auch gegen oder ohne seinen Willen - seinen „Machtbereich“ erweitern. Dies ist nicht zulässig. In Klausel 5.8. wird die von der Beklagten zur Verfügung gestellte E-Mail-Adresse an erster Stelle genannt. Es ist nicht erkennbar, dass sie nur dann Verwendung finden soll, wenn der Kunde keine andere E-Mail-Adresse bekannt gibt. Die Wahl soll vielmehr der Beklagten vorbehalten werden.
Klausel 5.2.
Wir können mit Ihnen Änderungen der AGB und EB/LB auch einvernehmlich vereinbaren. In diesem Fall senden wir Ihnen ein Angebot zur einvernehmlichen Vertragsänderung mindestens 1 Monat vor In-Kraft-Treten der geplanten Änderungen in geeigneter Form (zB auch per E-Mail wie in Punkt 5.1. der AGB angeführt) zu. Gleichzeitig informieren wir Sie über den Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens der geplanten Änderungen.
Unser Angebot zu den neuen bzw geänderten AGB, EB/LB gilt als angenommen, wenn Sie nicht bis spätestens zum In-Kraft-Treten der geplanten Änderungen schriftlich widersprechen. Wir weisen Sie in unserem Angebot nochmals auf diese Frist hin sowie darauf, dass Ihr Stillschweigen bis zum Inkrafttreten der Änderung als Zustimmung zur Änderung gilt. Ihr Widerspruch stellt eine kostenlose Kündigung des Vertragsverhältnisses mit Wirksamkeit zum In-Kraft-Treten der Änderung dar.
OGH: Die Klausel ist schon deshalb unzulässig, weil sie ihrerseits auf eine unzulässige Klausel, nämlich auf Klausel 5.1., verweist.
Abgesehen davon dient die Klausel auch der Umgehung der gesetzlichen Voraussetzungen für die Änderung der AGB nach § 25 TKG aF und nF. Danach sind Änderungen der AGB und Entgeltbestimmungen vor ihrer Wirksamkeit der Regulierungsbehörde anzuzeigen und in geeigneter Form kundzumachen. Für den Teilnehmer nicht ausschließlich begünstigende Änderungen gilt eine Kundmachungs- und Anzeigefrist von zwei Monaten. Auch wenn § 25 TKG den Anbieter, was die AGB und Entgeltbestimmungen anlangt, ex lege zu einer einseitigen Vertragsänderung berechtigt, so ist diese an bestimmte gesetzliche Formerfordernisse gebunden. Die Klausel will entgegen § 25 Abs 2 TKG aF und nF, dass (nicht näher spezifizierte) Änderungen der AGB auch ohne Einhaltung der Formvorschriften „vereinbart“ werden können. Dies entspricht nicht der Gesetzeslage. Die Bestimmung kann nur dann ihre Schutzfunktion entfalten, wenn eine abweichende Vereinbarung nichtig ist. Dass sich die Klausel nur auf von § 25 Abs 2 TKG nicht umfasste Individualabreden beziehen soll, lässt sich dem Klauseltext in keiner Weise entnehmen und widerspricht dem verwendeten Begriff „AGB“ und der Einleitung, dass deren Änderungen „auch“ (im Gegensatz zu § 25 Abs 2 TKG) vereinbart werden könne. Die Klausel ist nichtig.
Klausel 5.7.
Wenn Sie uns über die Änderung Ihrer Anschrift oder E-Mail Adresse nicht informieren, dann gelten Mitteilungen von uns an Ihre zuletzt bekannt gegebene Anschrift innerhalb von drei Werktagen ab Versanddatum als zugestellt. Eine Mitteilung per E-Mail gilt mit dem Zeitpunkt als zugegangen, an dem diese unter gewöhnlichen Umständen unter der zuletzt bekannt gegebenen E-Mail Adresse abrufbar ist.
Klausel 5.8.
Wichtig: Wir können Ihnen rechtlich bedeutsame Mitteilungen auch per E-Mail an die von uns bei Vertragsabschluss zur Verfügung gestellte oder an die von Ihnen bekannt gegebene E-Mail Adresse senden. Wir weisen Sie im Zuge Ihrer Bestellung nochmals darauf hin. Sie sind daher verpflichtet, die von uns bei Vertragsabschluss zur Verfügung gestellte oder die von Ihnen bekannt gegebene E-Mail Adresse in einem solchen Zustand zu halten, dass Sie E-Mails auch abrufen können. Nachteilige Folgen, die daraus resultieren, dass Sie Ihre E-Mails nicht abrufen können, ausgenommen auf Grund technischer Probleme, die wir zu vertreten haben, sind ausschließlich von Ihnen zu tragen.
OGH: Die Klausel 5.7. ist im Zusammenhalt mit der Klausel 5.8. zu sehen. Das Berufungsgericht hat ausführlich und überzeugend dargelegt, warum die Klauseln nach § 864a ABGB nichtig sind. Es geht in diesem Zusammenhang nicht um den Inhalt der Klausel, sondern darum, dass der durchschnittliche Kunde in Punkt 5. (Vertragsänderung) nicht Bestimmungen suchen wird, die für den Vertrag allgemein von eminenter Bedeutung sind.
Die AGB bestehen aus einem Vorblatt und sieben Seiten, die zweispaltig, einzeilig und mit kleiner Schrift bedruckt sind. Auf dem Vorblatt findet sich das Inhaltsverzeichnis mit 26 Punkten, wobei Punkt 1. mit „Vertragsgrundlagen“ bezeichnet ist. Hier erwartet der durchschnittliche Verbraucher allgemeine, für die gesamte Vertragsbeziehung bedeutsame Bestimmungen, sofern sie nicht einem anderen Punkt (wie zB Zahlungsbedingungen oder Haftung) thematisch erkennbar zugeordnet sind. Kein Punkt des Inhaltsverzeichnisses lässt vermuten, dass darin die bedeutsamen Themen Zustellung/Zugangsfiktion sowie Verpflichtung des Kunden, E-Mails immer empfangen zu können und Änderungen von Anschrift und E-Mail-Adresse bekanntzugeben, geregelt ist. Der Kunde darf also annehmen, dass es zu diesen Themen keine besonderen Bestimmungen gibt. Dass sie aber dennoch ausgerechnet unter Punkt 5. „Vertragsänderung“ abgehandelt werden, ist überraschend. Wegen des Umfangs der AGB und des detaillierten, zu diesem Thema aber keinen Aufschluss gebenden Inhaltsverzeichnisses ist es auch auszuschließen, dass ein durchschnittlicher Kunde beim „Überfliegen“ der AGB dennoch (zwangsläufig) darauf aufmerksam werden könnte. Die Klauseln sind iSd § 864a ABGB versteckt und bereits aus diesem Grund nichtig.
Im Übrigen ist der Text der Klausel 5.7. unklar. Aufgrund des ersten Satzes könnte man meinen, dass im Fall der Nichtbekanntgabe einer Änderung der E-Mail-Adresse (nur) an die zuletzt bekanntgegebene (Post-)Anschrift mit Zugangsfiktion zugestellt werden soll. Aus dem Zusammenhalt mit dem nächsten Satz und der Klausel 5.8. ist aber abzuleiten, dass die Klausel den Kunden dazu verpflichten will, Änderungen sowohl der Anschrift als auch der E-Mail-Adresse bekannt zu geben und dass die Beklagte berechtigt sein soll, ausschließlich nach ihrer Wahl sowohl an der zuletzt bekannt gegebenen Anschrift als auch an der zuletzt bekannt gegebenen E-Mail-Adresse rechtsgeschäftliche Erklärungen mit Zugangsfiktion zu senden. Die Unklarheit führt zur Intransparenz der Klausel 5.7.
Abgesehen davon ist zu den Klauseln 5.7. und 5.8. (und damit im Zusammenhalt zur Klausel 5.1.), auf § 6 Abs 1 Z 3 KSchG zu verweisen. Danach sind Vertragsbestimmungen iSd § 879 ABGB für den Verbraucher jedenfalls nicht verbindlich, nach denen eine für ihn rechtlich bedeutsame Erklärung des Unternehmers, die jenem nicht zugegangen ist, als ihm zugegangen gilt, sofern es sich nicht um die Wirksamkeit einer an die zuletzt bekannt gegebene Anschrift des Verbrauchers gesendeten Erklärung für den Fall handelt, dass der Verbraucher dem Unternehmer eine Änderung seiner Anschrift nicht bekannt gegeben hat.
§ 6 Abs 1 Z 3 KSchG geht ganz offensichtlich (nur) von der Postanschrift aus. Auch wenn man die Ansicht vertreten wollte (was hier nicht abschließend geklärt werden muss), dass § 6 Abs 1 Z 3 KSchG nicht nur auf eine Postanschrift, sondern analog auch auf eine E-Mail-Adresse anzuwenden ist, wenn der Kunde diese Art von Zustellung wünscht, wäre die Klausel dennoch unzulässig. Es werden nämlich der Beklagten sowohl die (Post-)Anschrift als auch die E-Mail-Adresse bekannt gegeben und sie möchte die Zugangsfiktion nach § 6 Abs 1 Z 3 KSchG auch dann erreichen, wenn sie nach ihrer Wahl nur an eine der beiden zustellt. Dies widerspricht dem Gesetz. Der Beklagten wurden nämlich beide Adressen(-arten) „zuletzt“ bekannt gegeben. Bei der Anschrift und der E-Mail-Adresse handelt es sich um zwei grundverschiedene Zustellmöglichkeiten. Will der Unternehmer die Zugangsfiktion in Anspruch nehmen, muss er daher an beide vereinbarungsgemäß zuletzt bekannt gegebenen (Arten von) Adressen, wenn sie der rechtsgeschäftlichen Abwicklung gedient haben oder vereinbarungsgemäß dienen sollen, die Zustellung veranlassen. Es steht nicht im Belieben der Beklagten zu wählen, auf welchem Weg sie die Zustellfiktion erreichen will, wenn sie doch offenbar beiden Adressen Bedeutung für ihr Geschäft beimisst.
Zu Klausel 5.8. (dies betrifft auch Klausel 5.1.) räumt sich die Beklagte darüber hinaus die Wahl ein, einerseits für den Kunden rechtlich bedeutsame Mitteilungen (nur) per E-Mail zu senden und andererseits dabei entweder die von ihr selbst bei Vertragsabschluss dem Kunden zur Verfügung gestellte E-Mail-Adresse oder die vom Kunden bekannt gegebene zu verwenden. Mit der Klausel soll der Kunde verpflichtet werden, die von der Beklagten bei Vertragsabschluss zur Verfügung gestellte E-Mail-Adresse zumindest ihr gegenüber zu verwenden und abzufragen, egal ob er das will oder nicht. Nachteilige Folgen, die daraus resultieren, dass die E-Mails nicht abgerufen werden können, soll (ausgenommen von der Beklagten selbst zu vertretende technische Probleme) ausschließlich der Kunde tragen.
Wie bereits zu Klausel 5.2. dargelegt (siehe auch zu Klausel 14.4.), ist es unzulässig, die Zusendung der Änderungserklärungen nach § 25 TKG und der Rechnungen in Papierform auszuschließen.
Es ist außerdem sachlich nicht gerechtfertigt, dass die Beklagte auf die Zustellung mittels E-Mail an den Kunden beharren kann, aber von ihm die Abgabe von Willenserklärungen, zB den Rücktritt (Punkt 3.2.) oder Wünsche zur Vertragsänderung (Punkt 5.3.) betreffend, schriftlich im Postweg (nur im zweiten Fall auch Telefax) verlangt. Es liegt wie zu den Klauseln 12.2. – 113.2. eine sachlich nicht gerechtfertigte Asymmetrie vor.
In Klausel 5.8. wird im Gegensatz zur Klausel 5.1. der von der Beklagten zur Verfügung gestellten E-Mail-Adresse der Vorzug eingeräumt. Daraus ist klar abzuleiten, dass die Wahl der E-Mail-Adresse im Belieben der Beklagten stehen und der Verbraucher gezwungen werden soll, die E-Mail-Adresse der Beklagten zu verwenden, obwohl er diese gar nicht braucht und auch nicht rechtsgeschäftlich über diese kommunizieren will. Die Zustellung an E-Mail-Adressen, die dem Kunden - wie hier - „aufgedrängt“ werden, ihm also ohne seinen Willen und sein Zutun zugeordnet werden, verstößt jedenfalls gegen § 6 Abs 1 Z 3 KSchG, sodass auch in diesem Zusammenhang nicht abschließend die analoge Anwendung von § 6 Abs 1 Z 3 KSchG auf E-Mail-Adressen zu klären ist. Die von der Beklagten routinemäßig zur Verfügung gestellte E-Mail-Adresse gibt der Verbraucher dem Unternehmer nicht als seine Zustelladresse bekannt. Es steht nicht im Belieben des Unternehmers, dem Kunden E-Mail-Adressen aufzudrängen und ihn zu zwingen, über diese mit ihm die Geschäftsbeziehung abzuwickeln. Diese Form einer Zustelladresse ist nicht anders zu beurteilen als die Zuteilung einer Abholstelle, die er ständig aufsuchen und kontrollieren muss. Auch das wiederholte Abfragen einer sonst nicht verwendeten und nicht gewollten E-Mail-Box erfordern einen Aufwand an Zeit und Mühe.
Abschließend sei noch erwähnt, dass es für die Frage der Zustellung einer Sendung - wie dies Klausel 5.7. suggeriert - nicht bloß auf das Absenden ankommt (vgl §§ 13 Abs 1 und 37 Abs 1 ZustG). Relevant ist, dass die Sendung auch einlangt.
Klausel 6.1.
Sie können Ihren Vertrag oder einzelne Rechte und Pflichten aus Ihrem Vertrag nur mit unserer schriftlichen Zustimmung an Dritte übertragen.
OGH: Die Rechtswirksamkeit formloser Erklärungen des Unternehmers oder seiner Vertreter kann zum Nachteil des Verbrauchers vertraglich nicht ausgeschlossen werden (§ 10 Abs 3 KSchG). Die Bestimmung soll verhindern, dass der Unternehmer dem Verbraucher mündliche Zusagen macht, deren Gültigkeit er nachträglich unter Berufung auf eine Klausel in den AGB in Abrede stellt. § 10 Abs 3 KSchG wendet sich gegen jeden für den Verbraucher nachteiligen Vorbehalt einer gewillkürten Form für Erklärungen des Unternehmers. Der Inhalt und die Rechtsfolgen der vom Formerfordernis betroffenen Erklärung sind in diesem Zusammenhang nur in Bezug auf das Tatbestandsmerkmal der Nachteiligkeit erheblich. Eine vereinbarte Schriftform könnte etwa für Erklärungen des Unternehmers zulässig sein, die ausschließlich nachteilige Rechtsfolgen für den Verbraucher auslösen (wie etwa die Erklärung oder Androhung einer Vertragsauflösung [4 Ob 59/09v mwN]). In diesem Fall ist es für den Verbraucher günstig, wenn nachteilige Rechtsfolgen erst ausgelöst werden, wenn die Willenserklärung des Unternehmers ein Formerfordernis hat.
Die Vertragsübertragung und die Übertragung einzelner Rechte und Pflichten liegen im Interesse des Verbrauchers und werden behindert, wenn der Unternehmer einen Formvorbehalt setzt. Die Klausel ist daher für den Verbraucher nachteilig iSv § 10 Abs 3 KSchG.
Klausel 7.3.
Im Rahmen unserer Leistungserbringung kann es in Folge von unvermeidbaren und von uns nicht zu vertretenden Ereignissen sowie betriebsnotwendigen Wartungsarbeiten zu unvermeidbaren Unterbrechungen kommen.
OGH: Nach § 9 Abs 1 KSchG können Gewährleistungsrechte des Verbrauchers vor Kenntnis des Mangels nicht ausgeschlossen oder eingeschränkt werden. Das Verbot des Gewährleistungsausschlusses darf nicht durch einschränkende Leistungsbeschreibungen umgangen werden. Allerdings ist nicht jede Leistungsbeschreibung als Umgehung anzusehen. Ob eine grundsätzlich zulässige Leistungsbeschreibung oder eine Umgehung von § 9 KSchG vorliegt, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. Eine Umgehung könnte insbesondere dann anzunehmen sein, wenn die Leistungsbeschreibung nicht den realen Gegebenheiten entspricht oder wenn mit umfassenden Formulierungen versucht wird, die Pflicht des Unternehmers zum Erbringen einer mangelfreien Leistung überhaupt auszuschließen. Eine Leistungsbeschreibung kann durchaus gerechtfertigt sein, wenn etwa der Unternehmer den Mangel so offenlegt, dass der Verbraucher die Tragweite seines Entschlusses erkennen und den Mangel ins Kalkül ziehen kann. Soweit also die Leistungsbeschreibung den Schuldinhalt präzisiert, insbesondere Zweifel über bestimmte Eigenschaften, Verwendungsmöglichkeiten und Funktionen des Leistungsgegenstands beseitigt und bestimmte Mängel offengelegt werden, mit denen der Verbraucher angesichts des Materials, der Art der Herstellung der Konstruktion und dergleichen rechnen muss, wird das Verbot des Gewährleistungsausschlusses idR nicht umgangen.
Mit Klausel 7.3. wird nur offengelegt, dass es zu nicht zu verhindernden Betriebsunterbrechungen kommen kann. Rechtsfolgen dazu werden in dieser Klausel nicht abgeleitet. Durch die Klausel allein werden Gewährleistungsansprüche nicht eingeschränkt, sondern es wird die aus technischer Sicht auf der Hand liegende Tatsache beschrieben, dass die Leistung der Beklagten nicht immer störungsfrei rund um die Uhr zur Verfügung steht. Die Beurteilung der Vorinstanzen, dass es sich hier nur um eine Leistungsbeschreibung, nicht jedoch um eine Gewährleistungseinschränkung handelt, ist zutreffend. Die Klausel hat keinen Einfluss auf einen Streitfall, in dem zu prüfen ist, ob ein Gewährleistungsfall vorliegt oder nicht. Es muss im Einzelfall geklärt werden, ob eine konkrete Leistungsunterbrechung von der Beklagten zu vertreten ist oder ob eine konkrete Wartung betriebsnotwendig war oder nicht.
Klausel 7.4.
Ein ununterbrochener Betrieb kann nicht garantiert werden und ist nicht geschuldet. Wir sind jedoch immer bemüht, Störungen und Unterbrechungen so rasch wie technisch und wirtschaftlich möglich zu beheben. Auf Grund kurzfristiger Störungen und Unterbrechungen sind Sie nicht berechtigt, Ihre Entgeltzahlungen einzustellen oder zu mindern.
OGH: Einleitend ist auf die Ausführungen zu Klausel 7.3. zu verweisen. Klausel 7.4. verstößt aber im Gegensatz dazu gegen § 9 KSchG, weil die Beklagte hier Gewährleistungsansprüche für jede „kurzfristige Störung und Unterbrechung“ ausschließt. Damit wird nicht ihre Leistung beschrieben. Sie will sogar bei von ihr selbst zu vertretenden kurzfristigen Störungen und Unterbrechungen ihre Gewährleistungspflichten ausschließen. Weiters wird ihre Verbesserungspflicht eingeschränkt. Die Beklagte soll (behebbare) Störungen und Unterbrechungen nur beheben müssen, wenn sie dies für technisch und va wirtschaftlich „möglich“ (will heißen: tunlich) hält. Der Umfang der Gewährleistungspflicht soll damit in gesetzwidriger Weise in ihrem Belieben stehen. Daran ändern die Punkte 7.2. (die Beklagte erbringt ihre Dienste mit höchstmöglicher Sorgfalt, Zuverlässigkeit und Verfügbarkeit nach dem jeweiligen Stand der Technik; die Dienste orientieren sich an der branchenüblichen Verfügbarkeit) und 7.3. der AGB nichts. Auch unter Berücksichtigung dieser Klauseln soll es im Ermessen der Beklagten stehen zu beurteilen, was im Fall von Störungen und Unterbrechungen machbar ist und was nicht. Damit verstößt die Klausel gegen § 9 KSchG.
Überdies ist der Begriff „kurzfristig“ nicht definiert und unbestimmt. Damit ist die Klausel auch intransparent.
Klausel 7.6.
Werden wir auf Grund einer von Ihnen gemeldeten Störung tätig und stellt sich heraus, dass gar keine Störung vorliegt oder eine vorliegende Störung von Ihnen zu vertreten ist, dann sind wir berechtigt, den uns entstandenen Aufwand zu verrechnen.
OGH: Die Bestimmung ist gem § 6 Abs 3 KSchG intransparent, weil sich der Verbraucher kein klares Bild von seiner Vertragsposition machen kann, wird er doch zum Ersatz des „entstandenen“ Aufwands verpflichtet, ohne dass eine Einschränkung auf die notwendigen und zweckentsprechenden Kosten gemacht wird. Weiters wird hier eine Verpflichtung des Verbrauchers zum Schadenersatzanspruch vorgesehen, ohne dass darauf hingewiesen wird, dass diese nur bei Verschulden des Verbrauchers bestehen kann.
Eine Klausel, nach der der Unternehmer auch den Ersatz unnötig aufgewendeter Kosten verlangen kann, ist zudem gem § 879 Abs 3 ABGB unzulässig.
Klausel 12.2.
Wir haften nur bei Vorsatz und grober Fahrlässigkeit. Eine Haftung für leichte Fahrlässigkeit, ausgenommen Personenschäden, ist ausgeschlossen.
Klausel 12.4.
Wir haften jedenfalls nicht für die Folgen von Störungen oder Unterbrechungen, wenn diese auf Störungen und Unterbrechungen nach Punkt 7.3. dieser AGB oder auf leicht fahrlässiges Verhalten unsererseits zurückzuführen sind.
Klausel 13.2.
Wir haften jedenfalls nicht für Schäden, die im Zusammenhang mit dem Missbrauch von Zugangsdaten oder Passwörtern entstehen, sofern sie nicht auf Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit von uns beruhen.
OGH: Wenn die Revision zu diesen Klauseln geltend macht, dass auf Grund des erheblichen Wettbewerbs unter den Anbietern auf dem Telekommunikationsmarkt eine wesentlich „verdünnte“ Willensfreiheit des Verbrauchers nicht gegeben sei, sind diese Ausführungen nicht nachvollziehbar:
Gerade auf Grund der Entwicklungen der letzten Jahre ist die Bedeutung der Telekommunikation für den Einzelnen stark gestiegen. Ihrem sich auf ein nunmehriges Massengeschäft beziehenden Vertragswerk legt die Beklagte AGB zu Grunde, die sieben zweispaltig, einzeilig und mit kleiner Schrift bedruckte Seiten umfassen, wobei sie gleich am Anfang im Punkt 1.3. darauf hinweist, dass sie ausschließlich auf Grund dieser AGB kontrahiere. Der durchschnittliche Verbraucher steht also vor Geschäftsabschluss einem für ihn kaum überblickbaren Klauselwerk gegenüber. Will er die Leistungen des Telekommunikationsanbieters, die inzwischen zum Alltag gehören, in Anspruch nehmen, muss er die AGB der Beklagten akzeptieren. Es liegt der klassische Fall der „verdünnten“ (eingeschränkten) Willensfreiheit des Verbrauchers bei Geschäftsabschluss vor.
Die Klauseln verstoßen gegen § 879 Abs 3 ABGB, weil sie die Haftung der Beklagten für leichte Fahrlässigkeit (allenfalls ausgenommen Personenschäden?) grundsätzlich und generell ausschließen.
§ 879 Abs 3 ABGB will va den Missbrauch der Privatautonomie durch Aufdrängen benachteiligender vertraglicher Nebenbestimmungen durch den typischerweise überlegenen Vertragspartner, va bei Verwendung von AGB, bekämpfen. Freizeichnungserklärungen als Vorausverzicht auf Schadenersatzansprüche werden, wenn sie generell erfolgen, als anstößig empfunden. Eine weitergehende Abweichung vom dispositiven Gesetz kann unter den besonderen Verhältnissen von AGB rechtlich nicht toleriert werden und ist im Zweifel auch nicht als vereinbart anzusehen. Die Klauseln laufen darauf hinaus, generell und ohne jeden Unterschied die Haftung der Beklagten für leichte Fahrlässigkeit auszuschließen. Dieser generelle Ausschluss weicht vom dispositiven Recht ohne sachlich gerechtfertigten Grund ab und ist daher gröblich benachteiligend. Auch in diesen Klauseln kommt die bereits vom Berufungsgericht aufgezeigte Asymmetrie der Haftung, für die es keine sachliche Rechtfertigung gibt, zum Ausdruck.
Dies gilt im Besonderen für die generelle Haftungsfreizeichnung für fahrlässiges Verhalten, das zu einem Missbrauch von Zugangsdaten oder Passwörtern führt, ist doch die Beklagte die einzige, die Vorsorge für die Sicherung dieser Daten treffen kann. Die Ankündigung von „besonders sorgfältigem Verhalten“ kann den Kunden nicht schützen, zumal es die Beklagte gleichzeitig für nötig hält, sich von der Haftung für leichte Fahrlässigkeit zu befreien.
Die Beklagte will eine sachliche Rechtfertigung darin sehen, dass sie in Bezug auf die Verfügbarkeit des Netzes und der von ihr angebotenen Dienstleistungen umfangreiche Pflichten übernehme. Sie übersieht, dass diese Verfügbarkeit die von ihr angebotene und mit ihr vereinbarte Hauptleistungspflicht ist.
Klausel 14.4.
Sofern wir nichts anderes vereinbart haben, stellen wir Ihnen unsere Rechnungen auf elektronischem Wege zur Verfügung. Dies erfolgt durch Hinterlegung der Rechnung in Ihrem Online-Kundenservice Bereich oder durch Zusendung der Rechnung per E-Mail. Über eine Hinterlegung der Rechnung im Online-Kundenservice Bereich informieren wir Sie per E-Mail. Sie sind verpflichtet, die Hinterlegung zu kontrollieren und, falls die Rechnung nicht abrufbar sein sollte, mit uns Kontakt aufzunehmen, um eine neuerliche elektronische Hinterlegung zu veranlassen.
Klausel 14.5.
Für die Zusendung der Rechnung in Papierform können wir Ihnen pro Rechnung ein Entgelt entsprechend den Entgeltbestimmungen verrechnen.
Wenn Sie Ihren Vertrag vor dem 1. 11. 2010 mit uns abgeschlossen haben und Ihre Rechnung in Papierform zugesendet bekommen, dann sind wir berechtigt, Ihnen ab 1. 1. 2011 pro Rechnung ein Entgelt entsprechend den Entgeltbestimmungen zu verrechnen.
Klausel 14.8.
Elektronische Rechnung: Die Entgelte werden mit dem Tag zur Zahlung fällig, an dem die Rechnung in Ihrem Online-Kundenservice Bereich hinterlegt bzw Ihnen per E-Mail zugesendet wurde und unter gewöhnlichen Umständen abrufbar ist.
OGH: Der mittlerweile ergangenen Entscheidung 4 Ob 141/11f lagen insoweit vergleichbare AGB (im Telefoniedienstleistungsgeschäft) zu Grunde. Danach ist das (bloße) Ankündigen der Rechnung mittels einer SMS und die Verpflichtung des Kunden, diese via Internet abzurufen, sowohl nach § 100 TKG aF als auch nF gröblich benachteiligend. Die Abrufmöglichkeit ist kein gleichwertiges Äquivalent zu einer Papierrechnung. Die Rechnung wird häufig uneingesehen bleiben, was eine allfällige Rechtsverfolgung erschwert. Eine gröbliche Benachteiligung der Kunden liegt auch darin, dass ihnen für die Erfüllung einer vertraglichen Nebenleistungspflicht des Unternehmers, nämlich der Ausstellung einer Rechnung in Papierform, ein gesondertes Entgelt abverlangt wird. § 100 TKG nF normiert nunmehr ausdrücklich, dass die Möglichkeit des Teilnehmers, eine unentgeltliche Rechnung in Papierform zu erhalten, vertraglich nicht ausgeschlossen werden darf.
Dieser Auffassung folgte auch die Entscheidung 3 Ob 168/12w: Eine E-Mail-Rechnung bedeutet für den Kunden gegenüber einer Postzustellung einer Papierrechnung eine Erschwernis, weil er erst die entsprechende E-Mail-Adresse aufsuchen und die Mail suchen und öffnen muss. Dieser Vorgang verursacht nicht nur Kosten (Strom) und Mühen, sondern macht den Kunden auch vom Funktionieren verschiedener elektronischer Geräte abhängig. Die Bestimmung, dass die Rechnung als zugestellt gilt, sobald sie für den Kunden abrufbar ist, widerspricht § 6 Abs 1 Z 3 KSchG, weil die Rechnung (vergleichbar mit der Bereitstellung zur Abholung) nicht in den Machtbereich des Kunden gelangt.
Die von der Beklagten vorgesehene Art der Rechnungslegung ist nach diesen auch hier geltenden Erwägungen einer Rechnung auf Papier nicht gleichwertig und benachteiligt den Kunden, der selbst aktiv werden muss, um zu einer Rechnung der Beklagten zu gelangen, gröblich. Es ist weder nach § 100 TKG aF noch nF zulässig, das kostenlose Zustellen der Rechnung davon abhängig zu machen, dass dies auf elektronischem Weg geschieht. Der Kunde hat ein (mittlerweile in § 100 TKG nF ausdrücklich normiertes) Recht auf entgeltlose Zusendung einer Rechnung in Papierform. Die Klauseln sind nichtig. Zur Frage der Zustellung an die von der Beklagten zugewiesene E-Mail-Adresse ist auf die Ausführungen zu den Klauseln 5.7. und 5.8. zu verweisen.
Zudem will die Beklagte mit Klausel 14.4. die Rechnung über den Online-Kundenservice-Bereich dem Verbraucher sogar die Verpflichtung überbürden, selbständig zu kontrollieren, ob sie auch eingegangen ist, und gegebenenfalls technische Störungen zu melden. Diese Verpflichtung zur Unterstützung der Beklagten bei der Erbringung ihrer Nebenleistungspflicht ist ebenfalls sachlich nicht gerechtfertigt.
Klausel 15.1.
Sollten Sie mit der Zahlung Ihrer fälligen Entgelte in Verzug geraten, senden wir Ihnen eine Mahnung in Papierform. Wir sind berechtigt, Ihnen für jede Mahnung die angefallenen notwendigen und zweckdienlichen administrativen Mahnspesen in der Höhe von 17,44 EUR in Rechnung zu stellen.
15.2.
Bezahlen Sie trotz Mahnung nicht, dann sind wir berechtigt, Verzugszinsen in Höhe von 12 % jährlich ab Fälligkeit der Rechnung sowie die tatsächlich angefallenen zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Mahn- und Inkassoaufwendungen zu verrechnen.
OGH: Nach dieser Klausel ist der Verbraucher auch zur Zahlung von Schadenersatz verpflichtet, wenn ihn am Verzug kein Verschulden trifft. Dies führt zu einer gröblichen Benachteiligung nach § 879 Abs 3 ABGB.
Weiters widerspricht die Klausel § 1333 Abs 2 ABGB, weil pauschal ein Betrag von immerhin 17,44 EUR für notwendige administrative Spesen in Rechnung gestellt werden soll, ohne dass auf ein angemessenes Verhältnis zur betriebenen Forderung Bedacht genommen wird. Da einerseits in 15.1. ein Pauschalbetrag genannt und andererseits in 15.2. auf „tatsächlich angefallene“ Aufwendungen verwiesen wird, kann auch eine Doppelverrechnung von Mahnspesen nicht ausgeschlossen werden.
Klausel 16.1.
Sollten Sie Einwände gegen Ihre Rechnung haben, müssen Sie diese Einwände schriftlich binnen vier Wochen nach Rechnungszugang bei uns geltend machen. Die Unterlassung von Einwendungen innerhalb dieser Frist gilt als Anerkennung der Rechnung. Wir weisen Sie auf der Rechnung nochmals auf diese Frist und die Rechtsfolgen bei Verstreichen der Frist hin.
16.3.
Wenn wir in unserer Stellungnahme Ihren rechtzeitig eingebrachten Rechnungseinwand endgültig als unbegründet ablehnen, dann können Sie
a) innerhalb von 1 Monat nach Erhalt unserer Stellungnahme die Rundfunk- und Telekom-Regulierungs-GmbH (RTR) zur Streitschlichtung gemäß § 122 TKG 2003 anrufen oder
b) innerhalb von sechs Monaten nach Erhalt unserer Stellungnahme den Rechtsweg beschreiten. Wenn Sie ein RTR Streitschlichtungsverfahren führen, dann wird diese Frist um die Dauer des RTR Streitschlichtungsverfahrens verlängert.
16.4.
Wenn Sie diese Frist versäumen, dann verlieren Sie Ihr Recht auf Geltendmachung weiterer Einwendungen und unsere Forderung gilt als von Ihnen anerkannt. Wir weisen Sie in unserer Stellungnahme nochmals auf diese Frist und die Rechtsfolgen bei Verstreichen dieser Frist hin.
OGH: Im Zusammenhalt mit der vorherigen Klausel wird suggeriert, dass der Verbraucher mit dem Versäumen der Frist von einem Monat sein Recht auf Erhebung von Einwendungen verliert. Damit wird die Rechtsposition des Verbrauchers irreführend wiedergegeben, liegt doch im Unterlassen von Einwendungen nur ein deklaratorisches Anerkenntnis, eine durch Gegenbeweis widerlegbare Wissenserklärung, wie auch die Beklagte erkennt. Dies geht aus dem Klauseltext aber nicht hervor. Der Klauselteil 16.1. ist daher intransparent.
Die Klausel ist überdies für den Kunden gröblich benachteiligend, weil die vierwöchige Frist jedenfalls zu kurz ist. Es ist vom Kunden nicht zu verlangen, dass er die Rechnungsprüfung bevorzugt behandeln muss, nur um seine Möglichkeit zu wahren, Einwendungen zu erheben. Verfallsklauseln sind grundsätzlich dann sittenwidrig, wenn sie die Geltendmachung von Ansprüchen ohne sachlichen Grund übermäßig erschweren. Es gehört zum Dienstleistungsbereich der Beklagten, auch Daten zu speichern. Dass ihr dies nicht länger als einen Monat möglich sein soll, ist nicht einsichtig.
Der Klauselteil 16.3. erweckt - in kundenfeindlichster Auslegung - den Eindruck, dass der Verbraucher bei Versäumen der sechsmonatigen Frist für die Beschreitung des Rechtswegs sein Klagerecht überhaupt verliert. Insofern ist sie intransparent.
Auch wenn man die Klausel so verstehen will, dass sie (nur) regelt, wie ein konstitutives Anerkenntnis zustande kommt, nämlich dadurch, dass der Kunde die sechsmonatige Frist zur Klagserhebung ungenützt verstreichen lässt, nachdem die Beklagte seine Einwendungen als nicht berechtigt zurückgewiesen hat, wird sie damit nicht zulässig. Das konstitutive Anerkenntnis gehört zu den Feststellungsverträgen. Jede ablehnende Erklärung einer Seite genügt, damit kein Feststellungsvertrag zustande kommt. Hier soll aber vereinbart werden, dass sogar der ausdrücklich erklärte Wille des Kunden, er wolle die Ablehnung seiner Einwände durch die Beklagte nicht akzeptieren, bedeutungslos sein soll. Dies ist eine für den Kunden erheblich nachteilige Bestimmung und ungewöhnlich nach § 864a ABGB. Sie ist auch gröblich benachteiligend. Für diese Bestimmung gibt es keine sachliche Rechtfertigung.
Klausel 19.6.
Sie sind damit einverstanden, dass wir Ihre Stamm-, Verkehrs- und sonstigen personenbezogenen Daten zum Zweck der Bereitstellung von Diensten mit Zusatznutzen, zur Legung von bedarfsgerechten Anboten an Sie, zur Erstellung von Bedarfsanalysen sowie zur Verbesserung unserer Produkte verwenden. Sie können diese Zustimmung jederzeit schriftlich, mittels Telefax oder E-Mail uns gegenüber widerrufen.
OGH: Nach § 4 Z 14 DSG ist die Zustimmung zur Weitergabe nicht-sensibler Daten als gültige, insbesondere ohne Zwang abgegebene Willenserklärung des Betroffenen, dass er in Kenntnis der Sachlage für den konkreten Fall in die Verwendung seiner Daten einwilligt, definiert. Nach § 8 Abs 1 Z 2 DSG sind schutzwürdige Geheimhaltungsinteressen bei der Verwendung nicht-sensibler Daten dann nicht verletzt, wenn der Betroffene der Verwendung seiner Daten zugestimmt hat, wobei ein Widerruf jederzeit möglich ist und die Unzulässigkeit der weiteren Verwendung der Daten bewirkt.
Nach stRsp liegt eine wirksame Zustimmung zur Verwendung nicht-sensibler Daten nur vor, wenn der Betroffene weiß, welche seiner Daten zu welchem Zweck verwendet werden.
Die Klausel lässt offen, welche konkreten Daten zu welchem konkreten Zweck verwendet werden sollen und ob sie dabei auch an (welche?) Dritte weitergegeben werden können. Der Zweck ist dermaßen weit gefasst, dass der Kunde sich keine Vorstellung davon machen kann, was mit seinen Daten geschehen soll. Durch die Formulierung „sonstige personenbezogene Daten“ in Punkt 19.4. wird auch keine Einschränkung der Daten erreicht, weil hier nur eine „zB“ Aufzählung vorgenommen wird. Obwohl dies durch die Klausel suggeriert wird, liegt keine wirksame Zustimmungserklärung vor. Die Klausel ist intransparent.
Klausel 19.8.
Sie sind damit einverstanden, dass wir Ihre Stammdaten und Ihr Geburtsdatum für Bonitätsauskünfte an gesetzlich dazu befugte Kreditschutzverbände, Kreditinstitute und Auskunfteien übermitteln. Sie können diese Zustimmung jederzeit schriftlich, mittels Telefax oder E-Mail uns gegenüber widerrufen.
OGH: Auch in der Revision lässt die Beklagte jegliches Argument vermissen, inwiefern der Begriff „Auskunftei“ präzise sein soll. Es kann auf die Begründung der Vorinstanzen und jener zur Klausel 19.6. verwiesen werden.
Klausel 19.13.
Sofern wir nicht vorsätzlich oder grob fahrlässig die uns obliegende Sorgfalt außer Acht lassen, ist die Geltendmachung von Schäden, die aus widerrechtlichem Zugriff auf Ihre gespeicherten Daten resultieren, ausgeschlossen.
OGH: Die Klausel entspricht inhaltlich der Klausel 13.2. Es ist auf die Ausführungen dazu zu verweisen.
Klausel 20.3.
Sollte eine der Bestimmungen dieser AGB unwirksam sein, so tritt anstelle dieser Bestimmung eine wirksame Bestimmung, die im Falle von Verbrauchern gesetzlich vorgesehen ist, im Falle von Unternehmern gilt eine der ursprünglichen Bestimmung am nächsten kommende als vereinbart. Die übrigen Bestimmungen der AGB bleiben wirksam.
OGH: Die Revision zieht nicht in Zweifel, dass die Klausel zwei selbständige Klauselteile hat und für den Teil, der sich auf Unternehmer bezieht, keine Anspruchsgrundlage geltend gemacht wird. Im Übrigen bezieht sich auch das Klagebegehren nur auf Verbraucher.
Eine salvatorische Klausel ist iSd § 6 Abs 3 KSchG intransparent, wenn diese etwa darauf hinweist, dass den AGB nur soweit Geltung zukomme, sofern ihnen nicht zwingende gesetzliche Bestimmungen (wie Verbraucherschutzbestimmungen) entgegenstünden, oder wenn sich der Verbraucher zur Abgabe einer ihm nicht vorhersehbaren Erklärung und Abänderung eines Vertrags verpflichten soll, weil damit die Rechtsposition des Verbrauchers unklar wird und ihm das Risiko aufgebürdet wird, seine Rechte selbst zu erkennen.
Der Kläger übersieht, dass es hier nicht darum geht, dass der Inhalt einer Klausel durch den Hinweis auf allfällig entgegenstehende Bestimmungen unklar wird oder der Verbraucher sich zu einer nicht absehbaren Vereinbarung verpflichten soll. Nach stRsp hat die Nichtigkeit einer Klausel noch nicht die Unwirksamkeit des ganzen Vertrags zur Folge. Scheidet eine nichtige Bestimmung aus dem Vertragstext aus, so hat eine Vertragsanpassung zu erfolgen. Diese orientiert sich anhand des dispositiven Rechts, des hypothetischen Parteiwillens und mangels dessen Feststellbarkeit nach redlicher Verkehrsübung. Klausel 20.3. verweist zutreffend darauf, dass im Fall der Nichtigkeit einer Klausel der AGB an ihre Stelle die für Verbraucher vorgesehene gesetzliche Regelung tritt. Damit wird keine Intransparenz erzeugt.
