VwGH: Nichtraucherschutz in Räumen der Gastronomie gem § 13a Tabakgesetz – kein Rauchverbot für den gesamten Hauptraum des Gastgewerbebetriebes, wenn durch technische Maßnahmen (hier: Lüftungsanlage) gewährleistet wird, dass iSd § 13a Abs 2 erster Satz Tab
Der Gesetzgeber hat unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass bei Gastgewerbebetrieben mit mehr als einem Gastraum "der für die Verabreichung von Speisen oder Getränken vorgesehene Hauptraum" - somit der gesamte Hauptraum - dem Rauchverbot unterliegt
§ 13a TabakG
GZ 2011/11/0035, 29.03.2011
Die Beschwerde vertritt den Rechtsstandpunkt, dass der Hauptraum ihres Gastgewerbebetriebes vom gesetzlichen Rauchverbot nicht bzw nicht zur Gänze erfasst sei, weil sie durch eine installierte Lüftungsanlage den Nichtrauchern einen besseren Schutz gewähren könne, als dies durch eine bauliche Abtrennung des Nichtraucherbereiches vom Raucherbereich etwa mittels einer Türe möglich sei.
VwGH: § 13a TabakG normiert, wie sich schon aus dem Wortlaut des Abs 1 ergibt, die Regel, dass grundsätzlich in allen Räumen, die der Verabreichung von Speisen und Getränken an Gäste dienen, Rauchverbot besteht. Auch die Erläuterungen zur Novelle BGBl I Nr 120/2008 sprechen davon, dass in den Einrichtungen der Gastronomie "generell" Rauchverbot gelte, jedoch unter bestimmten Voraussetzungen Ausnahmen möglich sein sollen.
Ausnahmen von dieser Regel des Rauchverbotes normieren § 13a Abs 2 leg cit (für Gastgewerbebetriebe mit mehr als einem Gastraum) und Abs 3 (für bestimmte kleinere Gastgewerbebetriebe mit bloß einem Gastraum).
Da die von der Bf vertretene juristische Person unstrittig einen Gastgewerbebetrieb mit mehr als einem Gastraum betreibt, käme für sie nur der Ausnahmetatbestand des § 13a Abs 2 TabakG in Betracht.
§ 13a Abs 2 TabakG verlangt für die Ausnahme vom Rauchverbot die Erfüllung mehrerer Kriterien, die im ersten und zweiten Satz dieser Bestimmung aufgezählt und - kumulativ - zu erfüllen sind.
Während § 13a Abs 2 erster Satz TabakG neben dem Vorhandensein von mehr als einer (für die Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste geeigneten) Räumlichkeit ua verlangt, es müsse gewährleistet sein, dass der Tabakrauch nicht in die mit Rauchverbot belegten Räumlichkeiten dringt, verlangt § 13a Abs 2 zweiter Satz TabakG zusätzlich, dass (ua) der für die Verabreichung von Speisen oder Getränken vorgesehene "Hauptraum vom Rauchverbot umfasst sein muss".
Damit hat der Gesetzgeber unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass bei Gastgewerbebetrieben mit mehr als einem Gastraum "der für die Verabreichung von Speisen oder Getränken vorgesehene Hauptraum" - somit der gesamte Hauptraum - dem Rauchverbot unterliegt, das Rauchen daher (unter den weiteren Voraussetzungen dieser Ausnahmebestimmung) nur in den anderen (Neben-)Gasträumen gestattet werden darf. Dies wird auch durch die Erläuterungen bekräftigt, nach denen das Ziel der Novelle BGBl I Nr 120/2008 der gesetzliche Nichtraucherschutz in der Gastronomie ist, wobei "abgetrennte Raucherzonen" gestattet sein sollen.
Die Bf ist daher im Unrecht, wenn sie meint, das Rauchverbot im Hauptraum könne (mit entsprechenden Belüftungsmaßnahmen) auf bestimmte Teile des Hauptraumes begrenzt werden (vgl dazu auch das Erkenntnis des VfGH vom 1. Oktober 2009, B 776/09, wonach innerhalb eines Raumes angesichts des zwangsläufig begrenzten Luftaustausches rauchfreie Luft nur gewährleistet sein könne, wenn darin überhaupt nicht geraucht werde). Daher gilt in Gastgewerbebetrieben mit mehr als einem Gastraum das Rauchverbot jedenfalls im gesamten Hauptraum.
Dieses Ergebnis steht im Übrigen auch mit dem in der Beschwerde zitierten Erkenntnis des VfGH vom 1. Oktober 2009, G 127/08, im Einklang, in dem zu § 13a Abs 2 TabakG ausgesprochen wurde, dass der Tabakrauch im Wesentlichen "auf einen räumlich vom Nichtraucherbereich abgetrennten Bereich in einem Gastronomiebetrieb beschränkt sein muss". Vor diesem Hintergrund sieht sich der VwGH nicht veranlasst, der Anregung der Bf auf Anfechtung des § 13a Abs 2 TabakG bzw einer Wortfolge desselben beim VfGH nachzukommen.
Im Übrigen ist das Argument der Bf, die Ausnahmebestimmung des § 13a Abs 2 erster Satz (letzter Halbsatz) TabakG ermögliche dem Gastronomen die freie Wahl der für den Nichtraucherschutz zu ergreifenden Maßnahmen, nicht zielführend, weil die Ausnahmebestimmung des Abs 2 leg cit - wie dargelegt - nicht bloß die Erfüllung der Tatbestandsvoraussetzungen des ersten, sondern auch des zweiten Satzes des § 13a Abs 2 TabakG verlangt, somit ua ein Rauchverbot zumindest im Hauptraum.
Da nach dem Gesagten der Hauptraum der gegenständlichen Gastgewerbebetriebsanlage somit - jedenfalls - dem Rauchverbot unterliegt und daran auch eine effektive Lüftungsanlage nichts ändern kann, ist der belangten Behörde entgegen dem Beschwerdevorbringen kein Verfahrensmangel vorzuwerfen, wenn sie zur Wirksamkeit der Lüftungsanlage kein Sachverständigengutachten einholte.
