VwGH: Feststellungsantrag gem § 331 Abs 4 BVergG 2006
Auch im Falle eines Antrages nach § 331 Abs 4 BVergG 2006 müssen die Antragsvoraussetzungen des Interesses am Vertragsabschluss sowie des eingetretenen oder drohenden Schadens vorliegen
§ 331 BVergG 2006, § 332 BVergG 2006, § 320 BVergG 2006, § 129 BVergG 2006
GZ 2011/04/0043, 12.05.2011
Die belangte Behörde hat die Zurückweisung des vorliegenden Feststellungsantrages im Wesentlichen damit begründet, der Bf könne iSd § 331 Abs 1 BVergG 2006 durch die behauptete Rechtswidrigkeit kein Schaden entstanden sein oder zu entstehen drohen, weil ihr Angebot (gem § 129 Abs 1 Z 2 BVergG 2006) auszuscheiden gewesen wäre. Deshalb fehle ihr zur Stellung des vorliegenden Feststellungsantrages die Antragslegitimation.
VwGH: Wie der VwGH bereits zur Rechtslage des Bundesvergabegesetzes 2002 festgehalten hat, ist seine mittlerweile ständige zur Nachprüfung von Zuschlagsentscheidungen ergangene Rsp, wonach die Nachprüfungsbehörde befugt und bei hinreichend konkreten Einwänden einer Verfahrenspartei verpflichtet ist, bei der Beurteilung, ob dem Antragsteller durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder droht und sein Antrag daher zulässig ist, auch zu prüfen, ob das Angebot des Antragstellers auszuscheiden gewesen wäre, auch für andere Nachprüfungsanträge maßgebend, wenn für den diesbezüglichen Antrag ein Schaden des Antragstellers Voraussetzung ist.
Vorliegend handelt es sich um einen Feststellungsantrag gem § 331 Abs 4 BVergG 2006 für den jedoch wie für sonstige Feststellungsanträge nach § 331 BVergG 2006 auch das Erfordernis eines durch die behauptete Rechtswidrigkeit entstandenen oder zu entstehen drohenden Schadens Voraussetzung ist.
Dies ergibt sich bereits aus § 332 Abs 1 Z 5 BVergG 2006, wonach ein Antrag gem § 331 Abs 1, 2 oder 4 jedenfalls Angaben über den behaupteten drohenden oder eingetretenen Schaden für den Antragsteller zu enthalten hat.
Entgegen der alten Rechtslage "kippt" das Nachprüfungsverfahren nämlich nicht ex lege in ein Feststellungsverfahren, sondern erfordert einen neuerlichen Feststellungsantrag, für den die Formvorschriften des § 332 Abs 1 BVergG 2006 gelten (vgl Reisner in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht3 (2010) Rz 2085 und 2086; vgl zur alten Rechtslage des § 175 Abs 2 BVergG 2002 noch das hg Erkenntnis vom 26. November 2010, 2007/04/0162, wonach gem dieser Bestimmung der ursprüngliche Nachprüfungsantrag ex lege lediglich in einen Feststellungsantrag modifiziert wurde). Auch im Falle eines Antrages nach § 331 Abs 4 BVergG 2006 müssen daher die Antragsvoraussetzungen des Interesses am Vertragsabschluss sowie des eingetretenen oder drohenden Schadens vorliegen.
Daher hat die belangte Behörde im Beschwerdefall zu Recht die Frage, ob das Angebot der Bf auszuscheiden gewesen wäre, im Rahmen der Antragslegitimation für den vorliegenden Feststellungsantrag beurteilt.
