VwGH: Nichtraucherschutz in Räumen der Gastronomie gem § 13a TabakG
§ 13c Abs 2 Z 4 TabakG sanktioniert die Nichteinhaltung des Rauchverbots; zur Schaffung eines eigenen Raucherraums ist der Betriebsinhaber aber nicht unmittelbar verpflichtet; es ist festzuhalten, dass - bei grundsätzlichem Rauchverbot - ein Raucherraum bestimmt werden kann, in dem das Rauchen gestattet ist, nicht aber (bloß) ein Nichtraucherraum festzulegen ist, in dem nicht geraucht werden darf, während in den übrigen Teilen des Betriebes geraucht wird; es ist davon auszugehen, dass, eine bauliche "Trennung" bloß durch Unterbringung von Raucher- und Nichtraucherbereichen in unterschiedlichen Geschoßen, ohne dass eine bauliche Abtrennung des Raucherraumes von den übrigen Bereichen des Betriebes besteht, auch bei Vorhandensein von getrennten Lüftungsanlagen dem Erfordernis des § 13a Abs 2 TabakG nicht entspräche
§ 13a TabakG, § 13c TabakG
GZ 2011/11/0059, 15.07.2011
Mit Straferkenntnis des Magistrats der Stadt Wien vom 21. Juli 2010 wurde der Bf Folgendes angelastet:
"Sie haben als Inhaberin eines Gastgewerbes ('Pizzeria F') in W insofern gegen die Obliegenheiten betreffend den Nichtraucherschutz gem 13c TabakG verstoßen, als am 21.1.2010, der Nichtraucherraum Ihres Lokales, welcher sich im Kellergeschoß befindet, nicht vom Raucherraum, welcher sich im Erdgeschoß befindet, abgetrennt war, und somit nicht gewährleistet war, dass der Tabakrauch nicht in den mit Rauchverbot belegten Raum dringen konnte, was bei einer Überprüfung der MA 36 festgestellt worden war.“
VwGH: Die Erläuterungen zur Novelle BGBl I Nr 120/2008, mit der § 13a TabakG geändert und §§ 13b und 13c TabakG eingefügt wurden, lauten auszugsweise:
"Analog der im § 13 getroffenen Regelung soll auch in den Einrichtungen der Gastronomie generell Rauchverbot gelten. Jedoch sollen unter bestimmten Voraussetzungen (§ 13a Abs 2 bzw 3) Ausnahmen möglich sein.
Mit Abs 2 wird die Einrichtung eines Raucherraums ermöglicht. Analog § 13 Abs 2 kann den Gästen unter der Voraussetzung, dass mindestens zwei für die Bewirtung von Gästen geeignete Räumlichkeiten vorhanden sind, ein Raum zur Verfügung gestellt werden, in dem geraucht werden darf. Jedoch muss im Falle der zur Verfügung Stellung von Räumen, in denen geraucht werden darf, der für die Gäste vorgesehene Nichtraucherbereich mindestens 50 % des insgesamt für die Gäste vorgesehenen Verabreichungsbereiches (zum Genuss von Speisen oder Getränken bestimmte Plätze) einnehmen und muss es sich dabei überdies um den Hauptraum handeln. Bei der Bestimmung des Hauptraumes sind immer die konkreten Verhältnisse vor Ort in die Gesamtbetrachtung mit einzubeziehen, wobei wichtige Kriterien die Flächengröße, die Lage und die Ausstattung der Räume bzw deren Zugänglichkeit sind. Der Hauptraum muss in seiner Gesamtbetrachtung den anderen Räumlichkeiten als 'übergeordnet' eingestuft werden können. Zu berücksichtigen ist dabei auch der Schwerpunkt der gastronomischen Tätigkeit des Gastwirts. Somit darf in Betrieben mit einer für die Gästebewirtung vorgesehenen Grundfläche ab 80m2 nur dann das Rauchen gestattet werden, wenn dafür ein eigener (Neben)Raum mit max 50% der insgesamt zur Verfügung stehenden Verabreichungsplätzen zur Verfügung gestellt wird, und wenn gewährleistet ist, dass aus diesem Raum der Rauch, außer beim kurzen Durchschreiten der Eingangstür, nicht in den übrigen, mit Raucherverbot belegten Verabreichungsbereich dringt. Allenfalls kann durch bauliche Maßnahmen ein solcher 'Raucherraum' geschaffen werden. Sofern allerdings insgesamt nur ein Raum für die Gästebewirtung zur Verfügung steht, gilt darin Rauchverbot.
Abs 3 Z 1 bestimmt, dass Gastronomielokalitäten mit nur einem einzigen Raum für die Gästebewirtung, wenn dessen Grundfläche weniger als 50m2 umfasst, vom Nichtraucherschutz ausgenommen sind. Das bedeutet nicht, dass das Rauchen in dem entsprechenden Lokal zwangsläufig erlaubt sein muss. Vielmehr wird klargestellt dass unter den dort genannten Voraussetzungen, wenn der Raum für eine Raumteilung zu klein ist (Abs 3 Z 1), oder wenn bei einem Raum zwischen 50m2 und 80m2 aus rechtlichen Gründen (Denkmalschutz, baurechtliche oder feuerpolizeiliche Vorschriften) eine Raumteilung nicht zulässig ist (Abs 3 Z 2), das Lokal nicht zwingend ein Nichtraucherlokal sein muss. Das Gesetz überlässt es in diesen Fällen dem Gastwirt, ob er das Rauchen in seinem Lokal gestattet oder nicht. Im Übrigen ist es grundsätzlich jedem Gastwirt unbenommen, seinen Betrieb, unabhängig von der Größe der Gasträume, im Interesse des Gesundheitsschutzes, als Nichtraucherbetrieb zu führen. Aus gesundheitspolitischer Sicht und unter dem Blickwinkel des Arbeitnehmerschutzes, ist eine solche Entscheidung jedenfalls zu begrüßen.
Auch wenn daher für die Gästebewirtung nur ein einziger Raum zur Verfügung steht, der wenigstens 50m2 groß, aber kleiner als 80m2 ist, gilt daher der im Abs 2 festgelegte Grundsatz (das Rauchen darf erst nach Schaffung eines eigenen Raumes, der den Kriterien des Abs 2 zu entsprechen hat, gestattet werden); nur ausnahmsweise, wenn bauliche Maßnahmen zur Schaffung eines eigenen Raumes für den Zweck gem Abs 2 nach den baurechtlichen, feuerpolizeilichen oder denkmalschutzrechtlichen Bestimmungen nicht zulässig sind, darf auch in solchen Einraum-Lokalen das Rauchen gestattet werden. Die Feststellung, ob räumliche Abtrennungen iSd Abs 3 Z 2 zulässig sind, obliegt der jeweils für die Vollziehung der bau-, feuerpolizei- oder denkmalschutzrechtlichen Bestimmungen zuständigen Behörde; im Rahmen eines allfälligen Verwaltungsstrafverfahrens nach dem TabakG ist der entsprechende Bescheid der Beurteilung, ob gegen die Nichtraucherschutzbestimmungen des TabakG verstoßen wurde, zu Grunde zu legen. Die diesbezügliche Beweislast liegt somit beim Betriebsinhaber."
Die belangte Behörde hat der Bf im Spruch des angefochtenen Bescheids eine Übertretung des § 13c Abs 2 Z 4 TabakG angelastet, weil sie nicht dafür gesorgt habe, dass der Raucherraum vom Nichtraucherraum abgetrennt ist, sodass nicht gewährleistet sei, dass der Tabakrauch nicht in die mit Rauchverbot belegten Räumlichkeiten dringe.
Soweit die belangte Behörde in der Begründung des angefochtenen Bescheids im Rahmen der rechtlichen Beurteilung hingegen davon ausgeht, der Betrieb der Bf verfüge über zwei Räume, in denen "beiden das Rauchen gestattet" sei, wobei der "Einrichtung eines Nichtraucherbereiches in einem der beiden Räume" keine Relevanz zukomme, besteht ein Widerspruch zwischen dem Spruch (in dem das Fehlen einer vollständigen Trennung, nicht aber ein Rauchen im Nichtraucherraum, angelastet wird) und der Begründung.
Nach § 13c Abs 2 Z 4 TabakG hat der Betriebsinhaber dafür zu sorgen, dass in den Betriebsräumen, soweit Rauchverbot besteht, nicht geraucht wird; diese Übertretungsnorm sanktioniert also die Nichteinhaltung des Rauchverbots.
Die Tatumschreibung im Spruch des angefochtenen Bescheids lastet der Bf aber nicht an, dass trotz Rauchverbots geraucht worden sei. Sie beinhaltet vielmehr den Vorwurf, dass der Raucherraum nicht vom Nichtraucherraum abgetrennt worden sei. Dazu (Schaffung eines eigenen Raucherraums) ist der Betriebsinhaber aber nicht unmittelbar verpflichtet. Dem Spruch (aber auch den Feststellungen) des angefochtenen Bescheids ist hingegen nicht zu entnehmen, dass zur genannten Tatzeit im Betrieb tatsächlich geraucht wurde.
Indem die belangte Behörde der Bf im Spruch des angefochtenen Bescheids allein ein Verhalten angelastet hat, das nicht strafbar ist, hat sie den angefochtenen Bescheid mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit belastet.
Klarzustellen ist im Übrigen Folgendes:
Träfe es zu, dass in einem Bereich des Nichtraucherraumes geraucht würde, verstieße der Betriebsinhaber gegen die Obliegenheit nach § 13c Abs 2 Z 4 TabakG, woran die Einrichtung einer "Raucherzone", also eines räumlichen Teilbereichs des als Nichtraucherraum gewidmeten Hauptraums, nichts änderte, weil der gesamte Hauptraum vom Rauchverbot umfasst ist.
Die im Rahmen der rechtlichen Beurteilung von der belangten Behörde unter einem getroffene Feststellung, es sei in beiden Räumen das Rauchen gestattet und (bloß) in dem im Kellergeschoß gelegenen ein Nichtraucherbereich eingerichtet, begründet nicht nur (wie bereits erwähnt) einen Widerspruch zwischen Spruch und Begründung, sie ist zudem auch aktenwidrig.
Der belangten Behörde ist weiter anzulasten, dass sie keine konkreten Feststellungen zur räumlichen Situation, insbesondere zur behaupteten Trennung zwischen Raucher- und Nichtraucherraum durch Aufteilung auf zwei Geschoße mit einem dazwischen liegenden Raum (Stiegenhaus), getroffen hat.
Die Ausnahmebestimmung vom (grundsätzlichen) Rauchverbot in Räumen der Gastronomie nach § 13a Abs 2 TabakG setzt einerseits voraus, dass im gesamten Hauptraum nicht geraucht wird, andererseits aber, dass (durch den Inhaber) "Räume bezeichnet" werden, in denen das Rauchen gestattet ist, wobei "gewährleistet sein (muss), dass der Tabakrauch nicht in die mit Rauchverbot belegten Räumlichkeiten dringt" (§ 13a Abs 2 erster Satz TabakG).
Das Gesetz geht dabei vom Grundsatz des Rauchverbots in - der Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste dienenden - Räumen der Gastronomie aus (§ 13a Abs 1 TabakG), und ermöglicht durch Abs 2 Ausnahmen von diesem Grundsatz durch Einrichten eines - näheren Voraussetzungen genügenden - Raucherraumes.
Es ist also festzuhalten, dass - bei grundsätzlichem Rauchverbot - ein Raucherraum bestimmt werden kann, in dem das Rauchen gestattet ist, nicht aber (bloß) ein Nichtraucherraum festzulegen ist, in dem nicht geraucht werden darf, während in den übrigen Teilen des Betriebes geraucht wird.
Um die Voraussetzungen für die Ausnahme vom Rauchverbot nach § 13a Abs 2 TabakG zu erfüllen, reicht es zudem nicht, dass ein bloßer Raumteil als jener Ort bezeichnet wird, an dem das Rauchen gestattet ist, vielmehr müssen "Räume" als solche bezeichnet werden.
Das TabakG enthält keine Definition des Begriffs "Raum".
Vor dem Hintergrund des allgemein gebräuchlichen Begriffsverständnisses, wonach es sich bei einem Raum um einen dreidimensional eingegrenzten Bereich handelt, und mit Blick auf die Gesetzesmaterialien in Zusammenhalt mit den weiteren Regelungen des TabakG über den Nichtraucherschutz in Räumen öffentlicher Orte (§ 13 TabakG) und in Räumen der Gastronomie (§ 13a TabakG), muss davon ausgegangen werden, dass nur ein Raum, der allseitig, von der Decke bis zum Boden von festen Wänden (sei es auch aus Glas) umschlossen ist und mit einer Türe geschlossen werden kann, einem "Raum" nach § 13a Abs 2 TabakG entsprechen kann.
Es ist daher davon auszugehen, dass, eine bauliche "Trennung" bloß durch Unterbringung von Raucher- und Nichtraucherbereichen in unterschiedlichen Geschoßen, ohne dass eine bauliche Abtrennung des Raucherraumes von den übrigen Bereichen des Betriebes besteht, auch bei Vorhandensein von getrennten Lüftungsanlagen dem Erfordernis des § 13a Abs 2 TabakG nicht entspräche.
Gegen dieses Ergebnis kann auch nicht eingewendet werden, dass dann kein Anwendungsbereich mehr für die weitere Voraussetzung des § 13a Abs 2 TabakG ("gewährleistet…, dass der Tabakrauch nicht in die mit Rauchverbot belegten Räumlichkeiten dringt") bliebe. Vielmehr ist die vollständige bauliche Abtrennung des Raucherraumes notwendige, aber nicht ohne Weiteres hinreichende Bedingung, um dem § 13a Abs 2 TabakG zu entsprechen.
